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Licitação Deserta: Lei nº 8.666/93, art. 24, inciso V

Postado em: Quarta-feira: Contratação Direta, Blog por admin em 26 de outubro de 2011

Dispõe o art. 24, inciso V, da Lei de Licitações que é dispensável licitação quando não acudirem interessados e esta justificadamente não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração. Nesse caso, deverão ser mantidas todas as condições previamente estabelecidas.

Assim, são requisitos legitimadores dessa hipótese de contratação: licitação anteriormente realizada; ausência de interessados; risco de prejuízos para Administração, se o processo licitatório vier a ser repetido; manutenção das condições ofertadas no ato convocatório anterior.

De qualquer maneira, não se verifica nos fatos relacionados ao certame licitatório que precedeu a contratação, no qual se obteve apenas uma proposta, com preços superiores aos orçados pela entidade, o enquadramento nas hipóteses previstas dos incisos V e VII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, situações identificadas como licitação deserta e licitação fracassada, respectivamente, que teriam motivado a anulação da concorrência e a realização de contratação direta, segundo a entidade. Conforme apontado pela unidade técnica, o atendimento à convocação por parte de ao menos um licitante descaracteriza a licitação deserta e, de outra parte, a não-fixação de prazo para que fosse apresentada nova proposta após a desclassificação da única proposta oferecida está em desacordo com o procedimento a ser adotado em caso de licitação fracassada. (Acórdão TCU nº 1.888/2006 – Primeira Câmara. Voto do Ministro Relator)

O manifesto desinteresse dos convidados não pode ser caracterizado somente pelo não comparecimento dos convidados, sendo necessário que os convidados manifestem os seus desinteresses por escrito. É assim o entendimento do professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, in Contratação Direta Sem Licitação, 1ª edição, 1995, pág. 55, comentando o dispositivo: “a melhor exegese, in casu, leva ao entendimento de que o manifesto desinteresse se caracteriza quando presente algo mais que o simples silêncio. Aliás, é regra elementar de hermenêutica que a Lei não contém palavras inúteis, ou melhor, na dicção de Ferrara: presume-se que a Lei não contenha palavras supérfluas; devem todas ser entendidas como escritas adrede para influir no sentido da frase respectiva”. Devemos acrescentar o alerta feito pelo professor Carlos Pinto Coelho Motta, in Eficácia nas Licitações e Contratos, Belo horizonte, 1995, Ed. Del Rey, pág. 127, quando comenta o não-comparecimento de interessados na licitação: “a licitação deserta pode ser resultante de exigências descabidas, cláusulas discriminatórias ou publicidade ‘mascarada’. Estes vícios, infelizmente comuns, afugentam os participantes e, ao serem constatados, impedem absolutamente a contratação direta. Nesses casos a ausência de licitantes terá ocorrido por culpa da própria entidade licitadora, não se admitindo o recurso da dispensa”. Portanto, a dispensa com fulcro no art. 24, inciso V, c/c o art. 22, §7º, ambos da Lei nº 8.666/1993 somente deve ser utilizada caso a licitação não possa ser repetida sem prejuízo para a Administração. (Acórdão TCU nº 237/1999 – Plenário .Relatório do Ministro Relator)

Não dispense licitação, com base no inciso V do artigo 24, da Lei n° 8.666/1993, sob a alegação de que não acudiram fornecedores cadastrados no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf, sendo que o referido texto legal permite a dispensa nos casos em que não acudirem interessados, não fazendo distinção referente à situação cadastral dos prováveis concorrentes. (Acórdão TCU nº 390/1999 – Primeira Câmara)

Observa a Unidade Técnica que, de fato, o autor citado entende como desinteresse pela licitação os casos de não acudirem licitantes, ou todos serem desqualificados ou nenhuma proposta classificada como se lê na sua obra Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 26ª ed., p.264. No entanto, observa que a doutrina diferencia licitação deserta de fracassada, no dizer de Di Pietro, em Direito Administrativo, Atlas, 14ª ed., p. 313 e em face da divergência doutrinária procurar arrimo na jurisprudência prevalecente desta Corte de Contas onde se busca o fundamento jurídico último, a ratio juris do inciso V do art. 24 da Lei na 8.666/1993, que é obstar a ocorrência de algum prejuízo à Administração por conta da injustificada repetição de um procedimento licitatório, autorizando-se a contratação direta quando a licitação anteriormente realizada, por razões alheias à ação do Poder Público, não logra êxito. Mesmo assim, defende que essa alegada possibilidade de ocorrência de prejuízo à Administração por conta da repetição do certame, assim como a presumível eliminação daquele prejuízo com a imediata contratação direta, ou mesmo por que não se iniciou o procedimento licitatório anteriormente, deverá estar convincentemente demonstrada por parte do órgão desejoso de contratar, visto ser isso o que inequivocamente deflui do preceito legal em comento ao aludir à licitação que, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração. (Acórdão TCU nº 551/2002 – Segunda Câmara. Relatório do Ministro Relator)

Ademais, por um imperativo lógico, não seria justificável a dispensa de licitação por um pretenso desinteresse de potenciais licitantes, se as condições que lhes foram exigidas são inteiramente diversas das estabelecidas no instrumento contratual diretamente firmado. A ausência de interesse em participar do certame obviamente não se coaduna com a alteração posterior das condições nele preestabelecidas. A este respeito, o ilustre Membro do Ministério Público junto ao TCDF, Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, preleciona: “Impõe a lógica jurídica que a Administração mantenha as condições ofertadas e exigidas na licitação anterior, pois se houver qualquer alteração ficará irremediavelmente comprometido o requisito “ausência de interesse” em participar da licitação. Efetivamente, não pode a Administração alterar as exigências estabelecidas para a habilitação, nem tampouco as ofertas constantes do convite ou do edital. Essa restrição abrange, inclusive, quando for o caso, a alteração dos anexos do ato convocatório, previstos no art. 40, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, como por exemplo o preço estimado pela Administração.” (“Contratação direta sem licitação”. – 1ª edição. – Brasília: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1995, p. 180). (Acórdão TCU nº 142/1996 – Segunda Câmara. Voto do Ministro Relator)

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Comentários

  1. Excelente texto!

    Comentário de adriana costa em 29 de janeiro de 2014 às 12:41