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Margens de preferência em licitações. Lei 12.349/2010

Postado em: Blog, Domingo: Notícias Comentadas por admin em 23 de outubro de 2011

Hoje meu texto será um tanto extenso e tratará de um assunto muito importante para quase todos os concursos públicos nos quais conste do programa a disciplina direito administrativo. Examinarei aquela que, a meu ver, foi a principal alteração introduzida na Lei 8.666/1993 – nossa lei de normas gerais sobre licitações públicas e contratos administrativos – pela Lei 12.349/2010.

Essa Lei 12.349/2010 resultou da conversão, com alterações, da Medida Provisória 495/2010 e, embora não tenha uma quantidade enorme de artigos, ela acarretou mudanças muito profundas na disciplina das licitações públicas no Brasil, especialmente porque alterou drasticamente a noção de “igualdade entre os licitantes”, que sempre foi considerada um dos pilares fundamentais dos referidos procedimentos administrativos.

Na verdade, com base na redação original da Lei 8.666/1993, não seria exagero afirmar que, a respeito das licitações públicas, o legislador erigiu o princípio da isonomia, na escala de importância, ao mais elevado patamar, em que pese a evidente relevância de todos os postulados, expressos e implícitos, apontados pela doutrina, pela jurisprudência e pelo próprio texto legal como orientadores dos procedimentos licitatórios.

Digo isso acerca da relevância do princípio da isonomia porque, em sua redação original, o caput do art. 3° da Lei 8.666/1993 – dispositivo em que estão explicitados os mais importantes princípios pertinentes às licitações públicas – mencionava em destaque a exigência de observância da isonomia e, logo em seguida, afirmava categoricamente que a licitação deve ser processada e julgada em estrita conformidade, dentre outros, com o princípio da igualdade. Trata-se de repetição intencional – isonomia e igualdade são sinônimos, no contexto da Lei 8.666/1993 –, em que o evidente intuito é reforçar a vedação a discriminações injustificadas entre os concorrentes.

Pois bem, um pequeno acréscimo, porém muitíssimo significativo, foi trazido à redação do caput do art. 3° da Lei 8.666/1993 pela Lei 12.349/2010. Simplesmente, o dispositivo, agora, enuncia, como objetivo das licitações, ao lado da garantia de observância do princípio da isonomia, a “promoção do desenvolvimento nacional sustentável”. Permanece no texto a menção intencionalmente redundante ao princípio da igualdade, mas o fato de o objetivo de promover o “desenvolvimento nacional sustentável” ter sido posto lado a lado com o de garantir a observância do princípio constitucional da isonomia teve por intuito tentar tornar compatíveis com o conjunto de princípios enumerado no caput do art. 3° da Lei 8.666/1993 as regras de preferência introduzidas pela Lei 12.349/2010 em favor de empresas produtoras de bens e serviços nacionais e de empresas ligadas aos setores de pesquisa e inovação tecnológica nacionais.

Pode-se dizer que, atualmente, embora não tenha sido literalmente modificada, no caput do art. 3° da Lei 8.666/1993, a asserção de que a licitação visa a selecionar a “proposta mais vantajosa para a administração”, o conteúdo dessa expressão deve ser entendido de modo diverso daquele verificado antes da Lei 12.349/2010. De fato, até então, a “proposta mais vantajosa” para a administração pública numa licitação, sem dúvida, deveria ser determinada precipuamente sob o prisma econômico. Mesmo que a licitação não fosse do tipo menor preço, sempre se considerava “mais vantajosa” a proposta em que a relação custo-benefício se mostrasse mais favorável para a administração, levando em conta especificamente aspectos econômicos concernentes àquele contrato que resultaria da licitação. Agora, a leitura sistemática da Lei 8.666/1993 permite afirmar que, dependendo da licitação, será “mais vantajosa” a proposta que apresente, sim, a melhor relação custo-benefício, porém, levando em conta não somente aquele contrato específico que será celebrado, mas também os benefícios indiretos, mediatos e de longo prazo que a proposta considerada vencedora proporcionará ao Brasil, ao desenvolvimento nacional.

Minha opinião é que, teoricamente, seria possível que viesse a ser considerado um problema para a legitimação dessa verdadeira mudança no perfil das licitações públicas no Brasil o fato de nenhuma alteração ter sido feita no texto constitucional. E não me parece nada óbvio que se possa defender – invocando o objetivo altamente indefinido de “garantir o desenvolvimento nacional” (CF, art. 3º, II) – que a redação imperativa do inciso XXI do art. 37 da Carta Política de 1988 comporte esse grau de elasticidade que o legislador ordinário pretendeu lhe conferir. Afinal, está dito com todas as letras neste dispositivo constitucional que a licitação deve assegurar “igualdade de condições a todos os concorrentes” e que somente são permitidas “exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Bem, deixando de lado esse “pequeno” problema, vejamos, agora, a principal regra, trazida pela Lei 12.349/2010, estabelecedora de vantagem para determinados licitantes – em linhas gerais, visando a favorecer aqueles que forneçam produtos e serviços nacionais, bem como a fortalecer empresas atuantes em áreas relacionadas à pesquisa científica e à criação de tecnologias nacionais.

Trata-se da autorização para o estabelecimento, nos processos licitatórios, de “margens de preferência” para produtos e serviços nacionais, introduzida pela Lei 12.349/2010, por meio do acréscimo dos §§ 5º a 10 ao art. 3º da Lei 8.666/1993.

Até a edição da Lei 12.349/2010 (a rigor, da Medida Provisória 495/2010) não existia, no Brasil, a possibilidade de que, por exemplo, em uma licitação do tipo menor preço, a proposta vencedora não fosse aquela que, dentre as classificadas, efetivamente apresentasse o menor preço. Mesmo no caso das regras favorecidas aplicáveis às microempresas e às empresas de pequeno porte, trazidas pela Lei Complementar 123/2010, não existe a possibilidade de o contrato ser celebrado, ao fim e ao cabo, por um valor superior ao da proposta de menor preço dentre as classificadas (considerando uma licitação do tipo menor preço).

Pois bem, essa possibilidade passou a existir, como decorrência da autorização para o estabelecimento das “margens de preferência” acima aludidas. Simplificadamente, hoje é possível, por exemplo, em uma licitação do tipo menor preço para aquisição de determinados produtos industrializados, que seja prevista “margem de preferência”, digamos, de vinte por cento, para o produto nacional. Nesse caso, poderá ocorrer que uma proposta de fornecimento de produto estrangeiro apresente o preço unitário de dez mil reais, e outra proposta, em que o produto seja nacional, tenha o preço unitário de onze mil e novecentos reais. Nessa licitação hipotética, a proposta vencedora seria a do produto oferecido por onze mil e novecentos reais!

É necessário detalhar as regras constantes dos §§ 5º a 10 do art. 3º, ora em foco.

O primeiro ponto relevante a observar é que estão previstas duas espécies de “margens de preferência”. Chamarei a primeira delas, referida no § 5º, de “margem básica” e a segunda, tratada no § 7º, de “margem adicional”.

A “margem básica” pode beneficiar produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais em geral, desde que atendam normas técnicas brasileiras. A Lei 12.349/2010 preocupou-se em definir esses produtos e serviços, incluindo os incisos XVII e XVIII no art. 6º da Lei 8.666/1993, com a seguinte dicção:

“XVII – produtos manufaturados nacionais – produtos manufaturados, produzidos no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal;

XVIII – serviços nacionais – serviços prestados no País, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo federal;”

As margens de preferência “básicas” podem ser estendidas, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercosul (art. 3º, § 10).

A “margem adicional”, quando houver, só pode beneficiar produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País.

As margens de preferência, “básica” e “adicional”, serão definidas pelo Poder Executivo federal por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços (art. 3º, § 8º). Trata-se de determinação que intencionalmente reduz bastante a discricionariedade dos diferentes órgãos e entidades que pretendam promover licitações, uma vez que não caberá a cada um deles, caso a caso, fixar as “margens de preferência” aplicáveis. O “Poder Executivo federal” deverá definir as margens, não para uma licitação específica, mas “por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços”.

Extremamente importante é a limitação imposta na parte final do mesmo § 8º, segundo a qual a soma das margens de preferência, “básica” e “adicional”, por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, não pode ultrapassar o montante de vinte e cinco por cento sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros.

Dessa forma, imagine-se que o Poder Executivo federal estabeleça em quinze por cento, sobre o preço do produto estrangeiro, a margem de preferência “básica” para o produto nacional “X”. Nessa hipótese, se pretender fixar, também, margem “adicional” para os casos em que o produto nacional “X” seja resultante de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, essa margem “adicional” não poderá ser superior a dez por cento, sobre o preço do produto estrangeiro, de sorte que a soma das margens “básica” e “adicional” fique dentro do limite máximo de vinte e cinco por cento.

Abro um parêntese para observar que os §§ 8 e 12 do art. 3º da Lei 8.666/1993, acrescentados pela Lei 12.349/2010, vistos acima, preveem que as disposições deles constantes sejam regulamentadas pelo “Poder Executivo federal”. Como a Lei 8.666/1993 contém normas gerais aplicáveis a todos os entes federados, é bem estranha essa previsão de regulamentação de alguns de seus dispositivos – que não estão expressamente restritos à União – pelo Poder Executivo federal.

Voltando à análise a Lei 12.349/2010, vale notar que o legislador procurou criar alguns mecanismos tendente a evitar abusos, desvios, favorecimentos arbitrários, excesso de subjetividade e outros graves problemas que já podem ser antevistos. As regras com esse objetivo, entretanto, são quase sempre muito vagas e indefinidas, tornando pouco crível que venham a ter efetividade.

Com efeito, uma dessas regras pouco objetivas encontra-se no § 6º do art. 3º da Lei 8.666/1993, segundo a qual a margem de preferência “básica” será estabelecida com fundamento em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a cinco anos, que levem em consideração:

“I – geração de emprego e renda;

II – efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais;

III – desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País;

IV – custo adicional dos produtos e serviços; e

V – em suas revisões, análise retrospectiva de resultados.”

Mais bem definido é o conteúdo do § 9º do art. 3º, segundo o qual não podem ser utilizadas margens de preferência, nem “básica” nem “adicional”, quanto aos bens e aos serviços cuja capacidade de produção ou prestação no País seja inferior:

“I – à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou

II – ao quantitativo fixado com fundamento no § 7º do art. 23 desta Lei, quando for o caso.”

(É a seguinte a redação do citado § 7º do art. 23 da Lei 8.666/1993: “Na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas a ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala.”)

Deve ser divulgada na internet, a cada exercício financeiro, a relação de empresas favorecidas pela aplicação das regras de tratamento diferenciado inseridas pela Lei 12.349/2010 no art. 3º da Lei 8.666/1993, aqui examinadas, com indicação do volume de recursos destinado a cada uma dessas empresas (art. 3º, § 13).

Por fim, é muito importante frisar que o art. 2º da Lei 12.349/2010 expressamente estatui que as normas dela constantes aplicam-se à modalidade pregão de licitação.

É isso. Eu sei que é desalentador precisar estudar tudo isso, especialmente para quem já estudou e reestudou mais de mil vezes a Lei 8.666/1993, mas, infelizmente, eu não tenho dúvida em afirmar que essas (e outras) alterações perpetradas pela Lei 12.349/2010 serão, disparadamente, as disposições sobre “licitações públicas” mais cobradas em todos os concursos públicos, de todas as bancas, que tenham esse assunto em seus programas.

Até a próxima.

Autor: Professor Marcelo Alexandrino
Fonte: http://www.pontodosconcursos.com.br/artigos3.asp?prof=4&art=6483&idpag=1

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Comentários

  1. Tenho duas dúvidas: 1- O “pode” de que trata a legislação é um poder-deve? 2- Em sendo, se o produto não tem margem de preferência decretada pelo executivo federal, o edital deve prever necessariamente a margem, respeitando o limite máximo 25%?

      Resp.: Não necessariamente. O “pode” significa que o Poder Executivo examinará a conveniência de estabelecer margens de preferência para alguns bens, e não estabelecer para outros. Se não existe decreto estabelecendo margem de preferência para determinado produto, ele não deve ter esse benefício.

      Comentário de Atom em 3 de junho de 2012 às 23:38