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A inversão de fases e o saneamento de falhas no STF

Postado em: Segunda-feira: Licitações, Blog por admin em 14 de janeiro de 2013

Foi promulgada em São Paulo, em 7 de julho de 2008, a Lei estadual 13.121, que alterou a Lei estadual 6.544/89, que é o estatuto jurídico das contratações da administração pública centralizada e autárquica do Estado. Foram implementadas importantes modificações no regime jurídico das licitações paulistas.

As inovações principais são:

(i) a inversão das fases de habilitação dos licitantes e de julgamento de suas propostas, passando esta a ocorrer antes daquela; a inversão de fases passa a ser aplicada à modalidade de concorrência e, no que couber, às demais modalidades licitatórias; ainda permanece possível, mediante decisão fundamentada da autoridade competente, adotar-se o processamento da Lei 8.666/93;

(ii) julgadas as propostas, faz-se a análise da habilitação dos licitantes classificados até os 3 primeiros lugares;

(iii) se houver falhas na documentação destes licitantes, admite-se que sejam saneadas, desde que os elementos faltantes possam ser apresentados em até 3 dias; caso o licitante não os apresente, será inabilitado e multado, nos termos do edital;

(iv) caso sejam constatados erros materiais irrelevantes, eles serão saneados pela Comissão de Licitação, mediante ato motivado;

(v) até a assinatura do contrato poderá ser excluído do processo licitatório o licitante ou adjudicatário que revele inidoneidade ou falta de capacidade técnica ou financeira, por despacho motivado da autoridade competente;

(vi) é prevista sanção ao licitante que fizer declaração falsa de que cumpre plenamente os requisitos de habilitação, que retardar o certame ou não mantiver sua proposta, sob a forma de impedimento de participação em licitações e de contratação com a administração pública por até 5 anos, multas e de outras cominações.

A análise das modificações revela que o Estado de São Paulo implantou a inversão de fases e o saneamento de falhas como regras para suas licitações. Com a inversão de fases de habilitação e julgamento, passa-se a verificar a habilitação apenas do ou dos licitantes que tenham apresentado a melhor ou as melhores propostas. Isto permite que a duração do processo licitatório seja significativamente reduzida e, conseqüentemente, sejam economizados recursos da administração pública. Ao postergar a fase de habilitação, a medida também propicia um menor grau de litigância no curso da licitação, evitando-se a ocorrência de disputas judiciais dispensáveis e, muitas vezes, meramente protelatórias. Com o saneamento de falhas, a autoridade competente pode abrir prazo para apresentação dos elementos faltantes e também corrigir os erros materiais irrelevantes da documentação. Assim evita-se que o licitante capacitado deixe de ser contratado por uma falha meramente documental, sem correspondência com a sua condição real.

Antes do Estado de São Paulo, ao menos três outros entes federativos já tinham instituído tais medidas para as suas licitações: o Estado da Bahia, o Município de São Paulo e o Estado do Paraná. A Lei baiana 9.433/2005 determina a inversão de fases e o saneamento de falhas para as licitações que adotem as modalidades de concorrência, tomada de preços e, no que couber, ao convite. E a Lei paulistana 14.145/2006 modificou a Lei 13.278/2002 para dispor que o processamento das modalidades licitatórias no município passaria a ocorrer nos termos das normas específicas ali previstas, que também instituíram a inversão de fases e o saneamento de falhas. Da mesma forma, o Estado do Paraná, por meio da Lei 15.340/2006, adotou a inversão de fases de habilitação e julgamento e possibilitou a utilização do saneamento de falhas, a complementação de insuficiências e as correções formais no curso do procedimento.

No plano da legislação federal, a matéria continua sendo regida pela Lei 8.666/93. Em seu artigo 43, são previstos os procedimentos da licitação, que tem início com a fase de habilitação dos licitantes (incisos I e II), sendo seguida da fase de análise e do julgamento das propostas (incisos III a V), para afinal chegar ao resultado (inciso VI). A ordem rígida das fases de habilitação dos licitantes e julgamento de suas propostas fica ainda mais clara quando a lei prevê que, depois de abertas as propostas, os licitantes não podem ser desclassificados por motivo relacionado com a habilitação, a não ser que surjam fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento (§ 5°). E também quando dispõe que, passada a fase de habilitação, o licitante não pode desistir da proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão (§ 6°). No mesmo artigo, faculta-se à Comissão que promova, em qualquer fase da licitação, diligência para esclarecer ou complementar a instrução do processo licitatório, mas veda-se expressamente a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta (§ 3°).

A Lei 8.666/93 ainda arrola, no seu artigo 22, as modalidades de licitação, definindo-as nos parágrafos deste dispositivo. A concorrência é definida como a modalidade em que os interessados comprovam, “na fase inicial de habilitação preliminar”, possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto (§ 1°).

Da contraposição entre as regras das licitações baianas, paulistanas, paranaenses e paulistas com as da Lei 8.666/93 surgem interessantes questões. Podem as leis locais, elaboradas por Estados e Municípios, determinar que suas licitações sejam processadas com a inversão de fases e admitam o saneamento de falhas? A definição de tais normas está no escopo constitucional da competência legislativa de tais entes federativos? A veiculação de tais normas em leis estaduais e municipais viola a competência legislativa privativa da União para editar “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas (…) da União, Estados, Distrito Federal e Municípios” (art. 22, XXVII, CF)?

Para responder a tais questões, um caminho possível é analisar o tema das normas gerais de licitações e contratos administrativos. Nessa perspectiva, a Lei 8.666/93 poderia ser lida de forma a dela extrair normas nacionais, aplicáveis à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e normas federais, cujo âmbito de aplicação é restrito à União. Dividindo-se a Lei 8.666/93 em normas federais e nacionais, cabe perguntar: as regras que definem os procedimentos da licitação (art. 43) constituem normas nacionais, ou são apenas normas federais? Os procedimentos licitatórios são normas gerais ou locais? A ordem das fases é um aspecto meramente procedimental ou, ao contrário, é característica inerente às diversas modalidades licitatórias? A ordem das fases constitui elemento indissociável da modalidade licitatória e, portanto, é norma geral? A definição da modalidade de concorrência (art. 22, § 1°) é norma nacional ou federal?

Um outro caminho para responder àquelas questões é considerar que tudo o que a lei federal preveja quanto a licitações e contratos administrativos constitui norma geral. Deste ponto de vista, ao editar normas sobre o tema, a União usa da competência legislativa privativa que a Constituição lhe confere (art. 22, CF), e não da competência legislativa concorrente (art. 24, CF). Daí que a Lei 8.666/93 tenha dito que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes às contratações no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 1°). Aqui, cabe perguntar: se todas as normas editadas pela União constituem normas gerais, ainda faz sentido a distinção entre norma geral e norma específica? Sendo a Lei 8.666/93 notadamente detalhista, mesmo suas normas específicas seriam consideradas normas gerais, e, portanto, aplicáveis aos demais entes federativos?

Em qualquer dos caminhos que se adote, é preciso considerar o percurso histórico da inversão de fases e da flexibilização das regras licitatórias, de que é fruto também o saneamento de falhas. O fenômeno destas mudanças nas licitações tem origem mais distante e vem se desenvolvendo há, pelo menos, uma década.

O fenômeno teve início com a criação do pregão, na Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97, arts. 54 a 57). Esta inovação da LGT permitiu que a Agência Nacional de Telecomunicações adquirisse bens e serviços por meio de um procedimento próprio de contratação, no qual estava compreendida a inversão de fases (art. 54, parágrafo único; art. 55, VIII; art. 57). A regulamentação desta agência reguladora (Resolução 5/1998) incorporou a inversão de fases (art. 13, VIII e XI) e o saneamento de falhas (art. 2°, §2°) para as licitações de bens ou serviços comuns, na modalidade pregão, excluídas as obras e serviços de engenharia civil. Outra inovação da LGT foi ampliar o espaço da Anatel para determinar o procedimento e a ordem das fases das licitações para concessão, permissão e autorização de serviços de telecomunicações. A lei instituiu os princípios que a agência deve obedecer na realização de tais certames, deixando para o seu âmbito discricionário as escolhas quanto ao processamento das licitações (Lei 9.472/97, art. 89, III; art. 119; art. 136, § 2°). E a regulamentação da Anatel (Resolução 65/1998) prevê a inversão de fases (art. 20 e art. 27) e o saneamento de falhas (art. 9°, §§ 2° e 4°; art. 27, §2°; 102, II) nas licitações para concessões, permissões e autorizações de serviços de telecomunicações e de uso de radiofreqüência. Tal regulamentação ainda contempla a hipótese de reversão das fases, a critério do Conselho Diretor da agência (art. 101 e art. 102).

Num momento seguinte, o pregão passou a ser utilizado pela União e pelos demais entes federativos em suas licitações para a aquisição de bens e serviços comuns (art. 1° do Decreto federal 3.555/2000 e art. 1° da Lei 10.520/2002). O pregão tornou-se, inclusive, modalidade obrigatória, na sua forma eletrônica, no âmbito da União (art. 4°, caput e §1° do Decreto 5.450/2005). A inversão de fases consolida-se, então, como uma característica do pregão (art. 11, VI e XIII do Decreto federal 3.555/2000; art. 4°, VII, X, XII da Lei 10.520/2002).

Numa etapa subseqüente, a inversão de fases foi admitida para as licitações de contratos de parcerias público-privadas (art. 13 da Lei 11.079/2004), que também podem prever o saneamento de falhas, a complementação de insuficiências ou correções de caráter formal no curso do procedimento (art. 12, IV da Lei das PPPs). É interessante reparar que, como as licitações para a contratação de parcerias público-privadas devem ser realizadas na modalidade de concorrência (art. 10, caput da Lei das PPPs), a inversão de fases e o saneamento de falhas já integram, aqui, o seu procedimento.

O passo seguinte foi a extensão da possibilidade de inversão de fases para as licitações de contratos de concessão comum, mediante a inserção do art. 18-A na Lei 8.987/95, efetivada pela Lei 11.196/2005.

Este trajeto histórico da inversão de fases e do saneamento de falhas permite lançar algumas questões sobre o impacto que vêm tendo no regime jurídico e na prática das licitações brasileiras. Está em curso um movimento de fuga da Lei 8.666/93? Pode-se afirmar que há uma tendência de adoção da inversão de fases nas modalidades licitatórias em geral e, particularmente, na concorrência? O centralismo da Lei 8.666, que expressamente compreende seus comandos como normas gerais sobre licitações e contratos administrativos aplicáveis a todos os entes federativos (art. 1°), vem sendo superado pelas normas locais de estados e municípios?

As respostas afirmativas a tais questões poderiam citar os exemplos das leis baiana, paulistana, paranaense e paulista na demonstração de uma tendência de fuga do procedimento licitatório definido na lei nacional. Caberiam, então, avaliações sobre as vantagens e as desvantagens deste movimento. Poderia ser verificado, nesse sentido, se as mudanças no procedimento licitatório geram prejuízo à igualdade entre os licitantes ou à obtenção do melhor negócio para a administração pública.

É importante considerar, ainda, que a própria Lei 8.666/93 pode vir a ser modificada para permitir que a administração pública promova a inversão de fases em qualquer modalidade licitatória. Nesse sentido, dentre os projetos de lei que pretendem alterá-la, em tramitação no Congresso Nacional, tem destaque o PLC 32/2007, tratado no Informativo Direito Público e Cultura Jurídica n° 14.

É particularmente relevante observar como o Supremo Tribunal Federal responderá às contestações de validade lançadas às normas locais que implantaram a inversão de fases e o saneamento de falhas em licitações estaduais e municipais. Recentemente, a Lei paulista 13.121/2008 foi atacada por meio da ação direta de inconstitucionalidade n° 4116. A posição do STF poderá vir a definir o espaço de atuação legislativa de estados e municípios quanto a tais aspectos. Poderá, também, impactar nos destinos das licitações, conforme o tribunal decida pelo maior ou menor atrelamento ao regime geral da Lei 8.666/93.

Na ADI 4116, a impetrante Central Brasileira do Setor de Serviços – Cebrasse contesta a inversão de fases e o saneamento de falhas implantados nas licitações paulistas. Alega, em síntese, que a lei paulista apresenta inconstitucionalidade formal, por usurpar a competência privativa da União para legislar sobre licitações e contratações públicas (art. 22, XXVII, CF). Argumenta que, ao prever a inversão na ordem de fases, a lei paulista alterou regra da Lei 8.666/93, criando assim uma nova modalidade de licitação. Para a impetrante, não houve suplementação ou complementação da norma geral (art. 43 da lei 8.666), mas sim sua modificação. Sustenta, ainda, a inconstitucionalidade por violação ao princípio da razoabilidade das leis e ao devido processo legal substantivo, já que não seria razoável impor para todas as modalidades licitatórias a inversão de fases. Entende que tal medida compromete a eficiência e a segurança do contrato administrativo, sobretudo nas licitações para serviços de engenharia, onde é complexa a aferição da aptidão do licitante ou dos profissionais contratados. Quanto ao saneamento de falhas, defende que sua previsão na lei paulista afronta a Lei 8.666/93, que a veda.

A ADI 4116 foi instruída com pedido de liminar. O Min. Cezar Peluso, relator da ação, entendeu que o pedido, pela relevância da matéria e seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, comporta apreciação no rito do art. 12 da Lei 9.868/99, decidindo submeter o processo ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.

Apesar de o tema levado ao STF representar relativa novidade legislativa, é possível observar casos em que este tribunal julgou normas locais sobre licitações e contratos administrativos. Ao menos em quatro oportunidades distintas, o STF já decidiu sobre a constitucionalidade de normas estaduais que, segundo o impetrante, usurpariam a competência privativa da União para editar normas gerais de licitação (artigo 22, XXVII, CF) ou confrontariam diretamente a Lei 8.666/93.

Na ADI-MC 1.824-7 foi impugnado dispositivo da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, segundo o qual, na hipótese de empresas públicas ou sociedades de economia mista serem privatizadas, os empregados, reunidos sob a forma de cooperativas, teriam preferência em assumi-las. O STF, por votação majoritária, decidiu deferir a medida cautelar para suspender a aplicabilidade da norma até o julgamento final da ação, sob o argumento de que restaria violada a igualdade de condições dos que viessem a concorrer na licitação (artigo 37, XXI da CF).

A ADI-MC 2.338-1 contestava a validade de lei de Santa Catarina, que dispunha sobre a instalação de controladores de velocidade e de semáforos nas rodovias do território catarinense. Proibia-se, por exemplo, que o Estado de Santa Catarina e seus municípios deflagrassem processos de aquisição de controladores eletrônicos de velocidade mediante financiamento, tanto pelo fornecedor quanto por instituições financeiras. A alegação do autor era a de que teria sido usurpada a competência privativa da União para editar normas gerais de licitação. No julgamento da medida cautelar, o STF, por unanimidade, decidiu que não havia, no caso concreto, usurpação de competências da União. Decidiu, no entanto, que a expressão “e aos Municípios” era inconstitucional, pois implicaria em interferência na competência municipal para legislar sobre assuntos administrativos de interesse local.

Tema semelhante foi objeto de outra lei estadual de Santa Catarina, que dispunha sobre a contratação de controladores de velocidade para fins de fiscalização nas rodovias estaduais. Na ADI 2.665-8 foi alegada ofensa ao artigo 22, inciso XXVII da Constituição e à Lei 8.666/93. O STF, por unanimidade, decidiu pela constitucionalidade da lei impugnada, alegando que “as condições impostas pela lei para a aquisição ou contratação de controladores de velocidade comportam-se na competência legislativa do Estado-membro”.

No caso da ADI 3670-0, foi contestada lei do Distrito Federal, que criava restrições a empresas que discriminassem, na contratação de mão-de-obra, pessoas que tivessem seus nomes incluídos no serviço de proteção ao crédito. O STF, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade da lei distrital, alegando ofensa à competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação (artigo 22, inciso XXVII da CF).

Fonte: Sociedade Brasileira de Direito Público. Texto de Henrique Motta Pinto e André Janjácomo Rosilho.

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