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Irregularidades em licitação municipal

Postado em: Segunda-feira: Licitações, Blog por admin em 9 de dezembro de 2013 | Sem Comentários

O TCU deu ciência a uma prefeitura municipal sobre as seguintes impropriedades identificadas em edital de concorrência (à conta de recursos federais), quais sejam:

a) a vedação à participação no certame de empresas que possuam em seus quadros agentes com quaisquer vínculos com a União, o Estado ou a Prefeitura, afronta o artigo 9º, inciso III, da Lei 8.666/93, que limita a proibição ao órgão ou entidade contratante ou promotor da licitação;

b) exigências para habilitação não previstas no rol exaustivo dos artigos 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993, foram encontradas no edital, a saber:

b.1) Certidão Simplificada da Junta Comercial, com prazo de emissão não superior a 90 dias da data de recebimento da proposta;

b.2) Certificado de Cadastro vigente junto ao Departamento de Licitação do município;

b.3) Atestados de Capacidade Técnica e Certidões de Acervo Técnico em nome de profissionais que possuam vínculo empregatício com o licitante na data de publicação do edital;

b.4) Não definição das parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo que devem ser comprovadas por meio de atestado de capacidade técnico-profissional;

b.5) Certificado de Regularidade de Obras – CRO, junto à prefeitura, emitido pela Secretaria Municipal de Planejamento, Orçamento e Gestão;

b.6) Certificado de Regularidade de Obras emitido pela Gerência de Obras DEOSP/RO, certificando não haver pendências da licitante ante o governo estadual;

b.7) Certidão negativa de protestos e títulos da empresa, expedida pelo cartório distribuidor da sede da licitante, bem como de todos os sócios, com data não superior a 30 dias anteriores à abertura da licitação;

b.8) Comprovação de patrimônio líquido ou capital social mínimo realizado e integralizado igual ou superior a 10% do valor do objeto cumulativamente à exigência de garantia de participação equivalente a 1% do valor do objeto; e

b.9) Recuperação judicial ou homologação de recuperação extrajudicial expedida pelo distribuidor da sede da licitante.

Fonte: itens 1.7.1.1 a 1.7.1.9, TC-025.034/2013-8, Acórdão nº 3.196/2013-Plenário.

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Dupla incidência de BDI faz licitação ser anulada no DF

Postado em: Segunda-feira: Licitações, Blog por admin em 17 de novembro de 2013 | Sem Comentários

A dupla incidência de BDI — termo técnico para Benefícios e Despesas Indiretas, bloco orçamentário que engloba todos os custos e despesas que não constam do custo direto, impostos e lucro — em processo licitatório eleva o resultado pago pela Administração Pública à empresa vencedora. Além disso, a prefixação do percentual pago a título de BDI nos editais também prejudica o processo que busca proposta mais vantajosa, pois impede concorrência entre as empresas participantes e eventual redução deste item.

Com tais argumentos, o Tribunal de Contas do Distrito Federal anulou licitação promovida pela Secretaria da Fazenda para contratação de empresa especializada em serviços comuns de Engenharia. Os conselheiros entenderam que foi ilegal a desclassificação da Atlântico Engenharia e da Queiroz Garcia, por desconformidade na apresentação da proposta. A decisão dá prazo de 15 dias para que a secretaria adote as medidas necessárias ao cumprimento da legislação em casos de contratação por proposta mais vantajosa.

Relator do caso, o conselheiro Manoel de Andrade citou análise técnica que indicou duplicidade do BDI. Ele disse que o item aparece no Anexo XI do edital, com percentual de 30% sobre o subtotal de custos, e nos anexos VII e VIII do edital, que estimavam custo de administração e equipes de manutenção. Manoel de Andrade apontou que seu cálculo é explicitado no Módulo 5 do Anexo IX (Encargos Sociais), mas neste anexo não aparece designado pela sigla, senão por meio de três aspectos: custos indiretos, tributos e lucros.

De acordo com o relatório técnico, “o BDI foi lançado nos anexos VII e VIII do edital, depois foi computado novamente o percentual de 30% na Planilha Consolidada”, que calcula o custo estimado com base nos anexos VII, VIII, X e XI. Foi exatamente a ausência de duplicidade no BDI que causou a desclassificação da Atlântico Engenharia — autora da contestação e defendida pelo Barbosa Mussnich & Aragão Advogados — e da Queiroz Garcia, como citou o relator.

O voto do conselheiro afirmou também que os anexos X e XI (tabela de material – manutenção corretiva e tabela de serviços eventuais) representam tabela de preços e serviços, sem indicação da estimativa de quantidade. Assim, continuou ele, a planilha consolidada “não se presta a estimar o orçamento dos serviços”, e a falha no orçamento estimativo afeta os parâmetros da Secretaria da Fazenda para verificar qual oferta é mais vantajosa. Manoel de Andrade também disse que a adoção do regime de execução por preço global, adotado no processo, torna falso o argumento de que a Administração Pública só pagará pelos materiais efetivamente utilizados. Isso ocorre, de acordo com o relator, porque seria pago “valor certo e total para execução do serviço”.

Outra irregularidade indicadas no voto de Manoel de Andrade é a definição do BDI, quando o corpo técnico do TC-DF sugeriu a adoção de um teto de 30%, permitindo que as empresas interessadas reduzissem o percentual. Além disso, o orçamento incluído no edital não detalha o BDI, de acordo com o relator. O voto dele inclui recomendação para que a Secretaria da Fazenda do Distrito Federal não inclua a duplicidade do BDI no edital de futuras licitações.

Clique aqui para ler a decisão.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 17 de novembro de 2013.

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Ipea propõe nova Lei de Licitações

Postado em: Segunda-feira: Licitações, Blog por admin em 4 de novembro de 2013 | Sem Comentários

Em nota técnica divulgada sexta-feira, dia 1º, no Rio de Janeiro, o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) propôs uma nova lei, em substituição à Lei 8.666/93, conhecida como Lei de Licitações. A nota é fruto de estudos feitos pelo instituto para subsidiar a comissão especial do Senado, presidida pelo senador Vital do Rêgo (PMDB-PB), com relatoria da senadora Kátia Abreu (PMDB-TO), que estuda a reforma da lei atualmente em vigor. O prazo da comissão venceria nesta sexta-feira, mas foi prorrogado até o final do ano legislativo.

De autoria dos técnicos de Planejamento e Pesquisa do Ipea, o economista Eduardo Fiuza e o advogado Bernardo Medeiros, a proposta inclui a criação de duas agências, sendo uma normativa e a outra de compras centralizadas. “Para ter vários ganhos, a gente prevê que uma maneira de centralizar e dar mais eficiência a essas compras seria a criação dessa agência de compras. Esse é um dos pontos fundamentais que a gente está propondo”, disse Bernardo Medeiros à Agência Brasil.

Na avaliação do pesquisador, há uma insatisfação generalizada na administração pública com a demora e os resultados da Lei 8.666. “Muitas vezes são procedimentos licitatórios longos, que não chegam a nenhum resultado atraente”, diz Medeiros.

A opinião é compartilhada pelo ministro-chefe interino da Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República e presidente do Ipea, Marcelo Neri. “A percepção é que a Lei 8.666 é um entrave, dá mais problema do que solução”, disse Neri à Agência Brasil. Ele destacou que a proposta apresentada pelos técnicos do Ipea sugere que a reforma da Lei de Licitações se baseie na Lei 12.462/2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações (RDC) para bens, serviços e obras ligadas à Copa do Mundo de 2014, às Olimpíadas de 2016 e ao PAC.

A ideia, frisou Marcelo Neri, é usar o princípio do regime especial criado para a Copa, em função da celeridade necessária, e transformar em um princípio mais geral, além de criar uma agência de compras com mais flexibilidade e incorporar indicadores de desempenho ao processo, dependendo da sua natureza, como sustentabilidade ambiental e questões de ordem social, por exemplo. ”A gente acha que uma mudança ali [na Lei 8.666] é bastante necessária e bem vinda”.

Bernardo Medeiros questionou até que ponto vale a pena levar em conta nas licitações só o menor preço. Na sua opinião, a atual Lei de Licitações está mais focada em cumprir os procedimentos, as etapas previstas em lei, do que os resultados. “A gente quer dar foco em resultado. E para isso, alguns arranjos têm que ser alterados”. O estabelecimento da agência de compras centralizadas, além de dar mais agilidade ao processo licitatório, traria ganhos de escala, ressaltou.

Medeiros explicou que em vez de cada órgão público fazer uma licitação isolada, as compras passariam a ser centralizadas, isto é, feitas em conjunto, o que traria ganhos de escala e consequente barateamento de produtos. “Ao invés de pulverizar em pequenos processos licitatórios, a gente centralizaria isso. Quem quer computador? São esses órgãos? Então, a gente centralizaria, ganharia tempo. Tem ganho de escala, o valor de cada computador vai ser menor”.

O ministro Marcelo Neri concordou que, com a agência, o processo de compras públicas será agilizado e haverá menos burocracia. “Como são processos de compras coletivas feitas na internet, eles têm um ganho. A grande vantagem do setor público, do Estado, é ser um grande comprador. Então, é dar escala para poder negociar melhor os preços e a qualidade do que é adquirido”.

Enquanto a Agência Brasileira de Compras Públicas, como os técnicos do Ipea denominaram o novo órgão proposto, cuidaria da operação das licitações, a agência normativa daria maior segurança jurídica às licitações. Os pesquisadores propõem que sejam criadas carreiras de níveis médio e superior especializadas em compras públicas.

De acordo com informação da assessoria de imprensa do Ipea, a Lei 8.666/93, que trata de licitações, contratos e compras, foi alterada por 61 medidas provisórias e 19 leis, totalizando 80 normas, o que é considerado como um fator de “engessamento” dos processos.

Fonte: Agência Brasil.

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Falhas em licitações e contratos com recursos do Fundeb

Postado em: Segunda-feira: Licitações, Blog por admin em 29 de julho de 2013 | Sem Comentários

Recursos do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e Valorização dos Profissionais da Educação (Fundeb) estão sendo usados de forma irregular, com desvios em licitações e falhas em contratos, de acordo com relatório da Controladoria-Geral da União (CGU) divulgado nesta quarta-feira. De acordo com levantamento, foram feitas 124 fiscalizações – em quatro estados e 120 municípios, como amostra – e em 71% das análises foram verificados problemas em licitações e contratos, como direcionamento, sobrepreço, falhas na execução dos contratos e simulação de processos de disputa.

Segundo o relatório, das 124 análises, em 49 (39,5%) foi percebida falha de “montagem, direcionamento e simulação dos processos licitatórios”. Anteriormente, a CGU divulgou texto com erro de informação, que afirmava que falhas nas licitações foram apuradas em 41,12% das fiscalizações. Em 28 unidades (22,5%), foi verificada “falha de execução de contratos”. Em 12 unidades (9,6%), o problema nas licitações foi indicação de prática de sobrepreços.

“Constataram-se inconsistências na realização de despesas e graves ocorrências de diversas irregularidades nos processos de aquisições, o que demonstra incompatibilidade entre as despesas e os objetivos do programa, bem como fragilidade no controle da aplicação dos recursos, o que exige um aperfeiçoamento da legislação com vistas à fiscalização, monitoramento e supervisão da aplicação dos recursos do Fundeb”, afirma a CGU no relatório.

Os recursos do fundo também foram usados em desconformidade com a lei. A CGU destaca que em 41,93% dos estados e municípios analisados foram efetuados pagamentos com recursos do Fundeb fora das regras do fundo. Em 16,9% das unidades, foram feitos saques de recursos na boca do caixa, o que dificulta a análise das despesas. Além disso, em 58,89% dos entes fiscalizados, o dinheiro foi usado fora do objetivo do programa.

Estados e municípios pagam menos que o piso aos professores

As regras do Fundeb determinam que pelo menos 60% desses recursos devem ser usados para pagar salários dos professores, o que vem sendo desrespeitado em parte dos estados e municípios. Segundo o levantamento, em 66% dos estados e municípios esse patamar de gastos com a folha salarial dos docentes foi atingido.

Em relação aos conselhos de acompanhamento e controle social do Fundeb, 33,06% deles não acompanharam a execução dos recursos do Fundo; 48,38% não supervisionaram a realização do censo escolar, e 49,19% dos conselhos visitados não receberam capacitação no período examinado.

O Fundeb foi criado em 2006, para substituir o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (Fundef). Ele é um fundo composto por recursos federais para complementar o valor alocado pelos estados para atingir o mínimo que deve ser empregado por aluno pelas regras nacionais. Todos os recursos do Fundeb devem ser aplicados exclusivamente na educação básica, e o fundo conta hoje com mais de R$ 100 bilhões anuais.

Fonte: Yahoo! Notícias.

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Convalidação afasta nulidade por incompetência em licitação

Postado em: Segunda-feira: Licitações, Blog por admin em 10 de junho de 2013 | Sem Comentários

Constatada a existência de vício em algum dos atos praticados no procedimento licitatório, cabe à autoridade superior, no momento da homologação, a sua anulação ou convalidação, caso se trate de vício sanável.

Com esse entendimento, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), em processo no qual se discutia a validade de licitação realizada no município de Porto Alegre.

De acordo com a Turma, o vício pode ser convalidado desde que não se trate de competência exclusiva. A discussão esteve centrada na nulidade de procedimento licitatório em decorrência de julgamento de recurso administrativo por autoridade supostamente incompetente.

No caso, uma empresa que participou do processo impetrou mandado de segurança contra ato do diretor-geral do Departamento de Esgotos Pluviais do Município de Porto Alegre. A empresa sustentou que o recurso não foi julgado pela autoridade competente e apontou violação aos artigos 43, inciso VI, e 109, parágrafo 4º, da Lei 8.666/93.

Eficácia declaratória

O TJRS decidiu que a situação foi regularizada no momento em que a autoridade superior homologou o processo licitatório, referendando o julgamento do recurso, ocasião em que a obra foi adjudicada à empresa CSM – Construtora Silveira Martins Ltda. A homologação tem eficácia declaratória ao confirmar a validade de todos os atos praticados no curso da licitação.

De acordo com o artigo 109, parágrafo 4º, da Lei 8.666, os recursos administrativos decorrentes da aplicação da Lei de Licitações serão dirigidos à autoridade superior. Segundo o relator no STJ, ministro Humberto Martins, o recurso administrativo não foi julgado pela autoridade hierarquicamente superior. Todavia, tal fato não é suficiente para acarretar a nulidade do ato.

O ministro explicou que há dois tipos de vício do ato administrativo que admitem convalidação: o vício relativo ao sujeito e o vício relativo à forma. “Com relação ao sujeito, se o ato é praticado por autoridade incompetente, é perfeitamente possível que a autoridade competente venha a convalidá-lo”, disse o ministro.

Para a Segunda Turma, o vício na competência poderá ser convalidado desde que não se trate de competência exclusiva, o que não é o caso dos autos.

Fonte: ÂmbitoJurídico.com.br

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Decreto nº 7.892/2013 dá transparência ao SRP

Postado em: Segunda-feira: Licitações, Blog por admin em 13 de maio de 2013 | Sem Comentários

Em 23 de janeiro de 2013, foi editado o Decreto Federal 7.892, revogando expressamente o Decreto Federal 3.931/2001, que regulamentara, até então, o Sistema de Registro de Preços previsto no artigo 15 e parágrafos da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública).

A importância da nova norma decorre principalmente do esforço que pode ser notado no sentido de restar enfim suprida, em alguma medida, as omissões, obscuridades e contradições apresentadas na regulamentação anterior, que dificultavam, no tocante a algumas questões centrais, a adequada compreensão do administrador público sobretudo no que diz respeito à regularidade do procedimento que deve ser por ele conduzido durante a vigência da ata de registro de preços (consistindo esta no instrumento vinculativo e obrigacional por meio do qual registram-se os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas em eventuais e futuras contratações).

Nesse sentido, como um primeiro resultado a ser comemorado, o recente Decreto tende tanto a propiciar uma atuação mais uniforme da administração Pública no que diz respeito às suas contratações administrativas – universo dentro do qual o sistema de registro de preços já representa um significativo percentual do volume total das compras da União – como, por via de consequência, a conferir maior segurança jurídica ao mercado fornecedor, que, em regra, embute nas propostas ofertadas à administração os mais diversificados riscos do negócio.

Se, por um lado, o Decreto 7.892/2013 manteve os principais conceitos pertinentes ao SRP — definido como o conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras e eventuais — bem como as hipóteses em que pode (ou deve) o gestor público adotá-lo, por outro, inovou em alguns aspectos pertinentes sobretudo ao procedimento licitatório e à vigência da Ata de registro de preços.

Principais inovações introduzidas pelo Decreto Federal 7.892/2013

1) Obrigatoriedade de divulgação da intenção de registrar preço (artigo 4º)

Estabelece o artigo 4º do decreto em análise que: Fica instituído o procedimento de Intenção de Registro de Preços – IRP, a ser operacionalizado por módulo do Sistema de Administração e Serviços Gerais – SIASG, que deverá ser utilizado pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG, para registro e divulgação dos itens a serem licitados e para a realização dos atos previstos nos incisos II e V do caput do artigo 5º e dos atos previstos no inciso II e caput do artigo 6º.

Assim, em sintonia com as alterações já introduzidas pelo Governo Federal na sua Rede Serpro (que consiste na rede de comunicação que provê a infraestrutura de TI necessária para realização dos procedimentos de compra eletrônica), em 22/08/2011, a nova regulamentação tornou obrigatório o cadastro da denominada “Intenção de Registro de Preços – IRP” no sistema eletrônico, que tem como finalidade principal conferir ampla publicidade à intenção da administração de realizar Pregão ou Concorrência para registro de preços, dando-se oportunidade para que outros órgãos e/ou entidades públicos possam manifestar o interesse em participar do certame e, futuramente, contratar o mesmo objeto.

A obrigatoriedade de que seja observado esse procedimento previamente à divulgação do instrumento convocatório acaba, portanto, por ampliar a cooperação entre os diversos entes da administração, bem como por reduzir os custos inerentes aos tradicionais processos de compras públicas, na medida em que concentra, em um único órgão, os custos operacionais, além de ampliar a economia de escala pela ampliação do quantitativo a ser obtido pelas diferentes administrações envolvidas.

O §1º do mesmo dispositivo autoriza, porém, que a divulgação da intenção de registro de preços seja dispensada nos casos de sua inviabilidade, desde que justificada pelo órgão licitante. Entende-se que tal fundamentação poderia residir, por exemplo, na especificidade do objeto a ser licitado, cujas características técnicas podem revelar-se peculiares à atividade desenvolvida pelo órgão licitante e gestor da ata.

2) Possibilidade de assinatura da ata de registro de preços por meio de certificação digital (artigo 5º, §1º)

O decreto passou a prever, conforme dispõe o §1º do artigo 5º, a possibilidade de assinatura, por certificação digital, da ata de registro de preços pelos licitantes registrados.

Esta inovação torna-se relevante na medida em que confere maior celeridade ao procedimento, tendo em vista a possibilidade de ser alto o quantitativo de licitantes que terão os respectivos preços registrados em ata, o que acaba por dificultar o recolhimento manual de todas as assinaturas necessárias para a validade do documento (sendo que, muitas vezes, encontram-se as empresas registradas nas mais distantes regiões do país), e, consequentemente, por retardar as futuras contratações. A nova regulamentação está, assim, em consonância com o princípio da eficiência administrativa.

Ressalve-se, porém, que o sistema Comprasnet, adotado pelo Governo Federal na operacionalização de suas compras eletrônicas, ainda não está preparado para adoção desse procedimento, de forma que resta apenas aguardar que sejam tomadas as providências necessárias pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), responsável pela edição de normas complementares ao decreto.

3) Dispensa da previsão de dotação orçamentária (artigo 7º, §2º)

O atual decreto passou a dispor, no §2º do artigo 7º, que na licitação para registro de preços não é necessário indicar a dotação orçamentária, que somente será exigida para a formalização do contrato ou outro instrumento hábil.

Esta nova previsão, na verdade, nada mais é do que decorrência lógica da própria sistemática do registro de preços, que não obriga a administração a contratar o objeto registrado, havendo um mero registro formal de preços para futuras e eventuais contratações.

Há que se ressalvar, porém, que essa possibilidade amplia ainda mais a incerteza dos potenciais fornecedores quanto à real efetivação das possíveis contratações, já que não se terá conhecimento prévio da existência ou não, futuramente, de disponibilidade orçamentária quando sobrevier a necessidade de fornecimento para a administração. Com isso, pode-se acabar acarretando o desestímulo à ampla participação e, assim, a diminuição da desejável concorrência.

Por essa razão, entende-se recomendável, sempre que possível, que o gestor público preveja antecipadamente a dotação orçamentária que arcará com as despesas de eventuais contratações, não obstante a faculdade conferida pela nova norma.

4) Orientação de que seja contratada uma única empresa para a execução de um mesmo serviço, mesmo quando possível o seu parcelamento em itens (artigo 8º)

O artigo 8º do Decreto 7.892/2013 manteve a previsão do decreto anterior no sentido de que “o órgão gerenciador poderá dividir a quantidade total do item em lotes, quando técnica e economicamente viável, para possibilitar maior competitividade.” Acrescentou, porém, um parágrafo (§ 2º) para estabelecer que deve a administração, no caso de serviços, evitar a contratação, em um mesmo órgão ou entidade, de mais de uma empresa para a execução de um mesmo serviço, em uma mesma localidade. O novo dispositivo veio em boa hora, estando em perfeita consonância com as necessidades que vêm sendo demonstradas crescentemente pela administração, sobretudo nas contratações de serviços de tecnologia da informação, que demandam, muitas vezes, a realização das suas várias etapas pela mesma empresa, seja para fins de responsabilização pelas falhas que venham a surgir ao longo de sua execução, como para a preservação da padronização técnica indispensável para a qualidade de atividades com tais características.

A permissão normativa mitiga, assim, o ônus de justificação do administrador, sobretudo frente aos órgãos de controle, quanto à indivisibilidade técnica do objeto em tais hipóteses.

5) Realização periódica de pesquisa de mercado para comprovação da vantajosidade dos preços registrados (artigo 9º, XI)

Dentre todo o conteúdo que deve ser estabelecido no edital de licitação para registro de preços, foi acrescentada a obrigatoriedade de que seja prevista a “realização periódica de pesquisa de mercado para comprovação da vantajosidade”. Mais uma vez, pode-se considerar a nova disposição como decorrência lógica da sistemática do SRP, tendo em vista que a existência de ata com preços registrados não impede a realização de nova licitação para a contratação do mesmo objeto.

Nesse sentido, pode-se concluir que a periodicidade dessa avaliação poderia corresponder, por exemplo, aos momentos que antecedem cada contratação, de forma que o correspondente instrumento seja firmado tão somente após constatada a economicidade dos preços registrados em comparação com os preços correntes de mercado. Ressalte-se, porém, que estamos desconsiderando, aqui, a possibilidade de negociação com os próprios licitantes registrados para redução dos respectivos preços, tema que será tratado mais à frente.

6) Formação de cadastro de reserva (artigo 10 c/c artigo 11, I)

A nova previsão, disposta no art. 10 do decreto, no sentido de que “Após o encerramento da etapa competitiva, os licitantes poderão reduzir seus preços ao valor da proposta do licitante mais bem classificado”, alterou consideravelmente a redação anterior contida no decreto revogado, que restringia o registro apenas àqueles fornecedores que fossem necessários para que, em função das propostas apresentadas, fosse atingida a quantidade total estimada para o item ou lote.

Na mesma linha dispõe, ainda, o inciso I do artigo 11 do Decreto 7.892/2013, nos seguintes termos: “Artigo 11. Após a homologação da licitação, o registro de preços observará, entre outras, as seguintes condições: I – será incluído, na respectiva ata, o registro dos licitantes que aceitarem cotar os bens ou serviços com preços iguais ao do licitante vencedor na sequência da classificação do certame”.

Esta inovação revela-se mais adequada aos interesses da administração na medida em que, ao ampliar o universo de empresas que podem ser registradas, confere uma maior garantia de que a ata, bem como a vantajosidade do melhor preço ofertado serão preservados, ainda que o licitante inicialmente melhor classificado se recuse a atender a uma futura demanda da administração. Basta, nessa hipótese, recorrer-se aos demais fornecedores registrados (cujos requisitos de habilitação, destaque-se, deverão ser igualmente verificados), na ordem de classificação, compondo-se uma espécie de cadastro de reserva.

Pode-se indagar, apenas, como deve o administrador conduzir este procedimento até que o sistema Comprasnet seja a ele adaptado, tendo em vista que, até o momento, possibilita tão somente que seja declarado vencedor do certame bem como adjudicado o objeto a um único licitante.

7) Vedação ao acréscimo de quantitativo da Ata (artigo 12, §1º)

Em sentido oposto à redação dúbia e controvertida contida no revogado decreto — o qual, de forma não muita clara, possibilitava a realização de alterações na ata com observância das disposições contidas no artigo 65 da Lei 8.666/93 (que regula, na verdade, as alterações passíveis de serem inseridas nos contratos administrativos) —, o recente decreto veda quaisquer acréscimos aos quantitativos fixados de antemão no instrumento convocatório. Ou seja, esgotado o quantitativo total previsto na ata e surgindo nova necessidade de contratação pela administração, deverá ser providenciada a realização de outro procedimento concorrencial, seja instaurando-se uma licitação convencional, seja por meio do próprio registro de preços.

De fato, permitir o acréscimo da quantidade estimada inicialmente representaria violação ao limite determinado no §1º do artigo 65 da Lei 8.666/93. Isso porque possibilitar o aumento do quantitativo previsto tanto em ata quanto nos diversos contratos que lhe sucedem significaria nada mais do que a extrapolação, em muito, do limite legal estabelecido nos percentuais de 50% ou 25%, conforme o caso, do valor inicialmente contratado pela administração.

Consequentemente, dar-se-ia margem para a atuação de administradores de má-fé que, tão logo concluído o procedimento licitatório, providenciam o aumento imediato de quantitativo em benefício da empresa a ser contratada e com a qual já estavam conluiados desde o início e que, por essa razão, pôde disputar com as demais empresas em condições mais vantajosas, ofertando preços inferiores pela sabida ampliação posterior da economia de escala.

O novo dispositivo, portanto, não traz qualquer prejuízo à Administração na medida em que haja, como realmente deve haver, um mínimo de planejamento por parte do gestor público no tocante às suas aquisições. Para mitigar essa dificuldade que pode se revelar na prática, porém, é recomendável que aos valores estimados seja sempre acrescido um quantitativo adicional que sirva como margem de erro, de forma que se possa aproveitar ao máximo (e dentro dos limites legais) o potencial do registro de preços em termos de economia de tempo e recursos públicos.

8 ) Possibilidade de alteração qualitativa do objeto licitado por meio do SRP (artigo 12, § 3º)

Por outro lado, o §3º do mesmo artigo autoriza a alteração qualitativa do objeto da licitação, fazendo expressa referência ao disposto no artigo 65 da Lei 8.666/93, que autoriza, a esse respeito, a alteração unilateral pela administração quando houver modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos.

De fato, previsão em sentido contrário engessaria excessivamente a administração, que, muitas vezes, se sujeita a fatores imprevisíveis que podem vir a impactar de forma significativa sobre as condições de execução do objeto inicialmente cogitado.

Há que se atentar, porém, para o entendimento consolidado do TCU no sentido de que os limites previstos nos §§1º e 2º do artigo 65 da Lei de Licitações também se estendem às alterações qualitativas, conforme a interpretação exposta de forma paradigmática pela Corte na Decisão 215/1999 – Plenário. Razão não há, portanto, para afastar essa orientação no que se refere especificamente às alterações qualitativas da ata de registro de preços, aplicando-se, igualmente, os limites de 25% e 50%, conforme o caso.

9) Negociação dos preços registrados (artigo 17)

Também nesse ponto o novo Decreto esclareceu a obscuridade contida na regulamentação anterior. Conjugando-se o disposto nos artigos 17, 18 e 19 do Decreto 7.892/2013 contata-se a possibilidade — ou, até mesmo, o dever — de o administrador negociar com todos os licitantes registrados a redução dos respectivos preços na hipótese de virem a tornar-se superiores aos praticados no mercado por motivo superveniente.

Ou seja, apurados os custos de mercado correntes, cumprirá à administração convocar todos os fornecedores a reduzirem seus preços, de forma que, inevitavelmente, acabará por ter seu registro cancelado aquele que se recusar a adequá-lo. Outra alternativa não há como subsistir em face dos princípios licitatórios da economicidade e da proposta mais vantajosa.

Para tanto, vislumbra-se o aditivo à ata como o instrumento adequado para a formalização da alteração do preço e, eventualmente, do novo cadastro de licitantes registrados que restará formado. Consequentemente, os contratos que venham a ser celebrados posteriormente serão baseados nos novos valores, que não repercutirão, porém, a nosso entender, nos contratos já celebrados, que continuarão regidos pelas respectivas cláusulas de reequilíbrio econômico-financeiro.

Relembre-se que, havendo a recusa de todos os licitantes registrados nessa hipótese, e considerando-se a obrigação estabelecida pelo novo decreto no sentido de que a administração deve comprovar periodicamente a vantajosidade dos preços registrados, impõe-se lhe que providencie, nessa hipótese, novo procedimento de contratação.

10) Limitação às adesões de outros órgãos e entidades denominados “carona” (artigo 22, §4º)

Estamos aqui diante de uma das inovações mais relevantes introduzidas pelo atual decreto. Enquanto o Decreto 3.931/2001 estabelecia tão somente que as contratações adicionais efetuadas pelo “carona” não poderiam exceder, por órgão ou entidade aderente, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços (permitindo, portanto, a ampliação desmedida do quantitativo a ser fornecido pelo licitante registrado, em violação ao princípio da economia de escala), a nova norma limita o total de adesões “ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem.”

Vale observar que essa alteração está em perfeita consonância com a orientação já emanada pelo Tribunal de Contas da União em 2007, no acórdão 1.487 – Plenário, em que, apesar de ter afirmado a viabilidade jurídica da figura do “carona”, determinou ao MPOG que adotasse as medidas necessárias para reavaliar as regras então existentes para esse procedimento, estabelecendo-se limites mais rigorosos para a adesão. Para o tribunal, a ausência de limite total de adesões, existindo apenas restrição por órgão ou entidade, desvirtuava a finalidade do sistema, dando ensejo, inclusive, à sua adoção de má-fé por potenciais fornecedores, que, muitas vezes, enxergam na ata uma oportunidade de multiplicação de negócios a preços mais vantajosos por não ser considerada, inicialmente, a economia de escala obtida ao final.

Entendemos, porém, que a redação contida nesse dispositivo dá abertura para que a Administração, fundamentadamente, fixe no seu instrumento convocatório percentual diverso do quíntuplo do total inicialmente estimado, desde que esse quantitativo não seja excedido. Tal redução pode ser justificada, por exemplo, com base na alegação de que o fornecimento do objeto em questão, em razão de suas específicas características, pode restar comprometido caso haja uma excessiva ampliação de órgãos contratantes do mesmo bem ou serviço.

11) Restrição às adesões realizadas pelos órgãos e entidades da Administração Pública federal (artigo 22, §8º)

Ainda no tocante às adesões de registro de preços, estabelece o decreto em análise que os órgãos e entidades da administração pública federal não poderão aderir a ata gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual.

Consideramos ser, realmente, o mais correto o entendimento que está por trás dessa nova disposição, tendo em vista que a adesão a ata de outro órgão da mesma esfera federativa (isto é, no âmbito da União) assegura a idoneidade e o rigor do procedimento que lhe deu origem, pautado na legislação federal vigente.

12) Incidência do decreto revogado sobre as atas celebradas ainda sob sua vigência (artigo 25)

Por fim, importante mencionar que, não obstante a revogação expressa do Decreto 3.931/2001, as atas decorrentes de certames realizados sob sua vigência continuam a ser reguladas pela antiga norma, como decorrência do princípio do tempus regit actum. Como exemplo, podemos citar, nessas hipóteses, a prevalência da regra anterior no que se refere às limitações até então aplicáveis sobre o carona, de forma que às atas anteriores ao atual decreto não será aplicado o limite do quíntuplo.

Diante de todo exposto, podemos concluir que o sistema de registro de preços, instrumento que, após 12 anos de existência, tem sido ampla e crescentemente utilizado pela Administração Pública tendo em vista os seus mais diversos benefícios em termos de eficiência administrativa, adquire, com a nova norma, contornos mais precisos e claros, contribuindo para a melhor e mais uniforme gestão administrativa das contratações públicas.

Como consequência, ganha-se em transparência na condução dos procedimentos envolvidos e, com isso, reduz-se também o risco de distorção — pelas formas mais criativas, como tem revelado a prática — desse relevante instrumento como ferramenta de favorecimento escuso dos interesses do mercado fornecedor.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 9 de maio de 2013. Artigo de Tatiana Alvarenga Gouvêa e Jéssica Acocella, advogadas do BNDES.

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Falta de planejamento em licitações prejudica o erário

Postado em: Segunda-feira: Licitações, Blog por admin em 25 de fevereiro de 2013 | Sem Comentários

Especialistas apontam que a burocracia na lei de licitações não justifica a má gestão dos recursos públicos.

Gestores e parlamentares apontam lacunas na lei de licitações 8.666, em vigor há 20 anos, e afirmam que ela é um dos entraves para dar agilidade a obras e projetos da gestão pública. Apesar de reconhecerem limitações na legislação e apontarem renovações a serem feitas, especialistas explicam que a falta de planejamento das administrações públicas ainda é o principal motivo que leva ao mau uso dos recursos públicos e encarecimento dos empreendimentos.

O conselheiro do TCE/CE Edilberto Pontes afirma que o Tribunal ainda constata ineficiência de planejamento dos gestores públicos.

Mais de 200 projetos de lei tramitam na Câmara Federal propondo alterações na lei de licitações. Atualmente, o que está mais adiantado, segundo a consultoria legislativa da Casa, é o 1292/1995, que teve origem no Senado e apensa mais de 100 matérias. Relatado pelo deputado Fábio Trad (PMDB-MS), o projeto quer “obrigar o contratado a cientificar a administração pública, em oito dias, as subcontratações que realizar”.

Edilberto Pontes afirma que ainda se constata uma ineficiência de planejamento muito grande nas administrações públicas. “De uma forma geral, nas três esferas, é preciso um planejamento maior. Se observa o tempo todo que precisa haver maior cuidado na execução orçamentária, o planejamento de obras é muito deficientes”, declara.

Prazo

Na avaliação do conselheiro, se os gestores dedicassem mais tempo à elaboração de projetos dentro do prazo, os problemas com o processo licitatório seriam menores. “Se gasta mais tempo planejando, consultando o Tribunal, fazendo um bom projeto, mas depois, a parte de execução do contrato é bem mais fácil”, justifica.

Para Edilberto Pontes, o regime diferenciado de contratações, utilizado nas obras da Copa do Mundo e posteriormente estendido a outros projetos, é um avanço para administração pública. Segundo ele, a redução de burocracia deve diminuir os casos de corrupção, e o regime diferenciado, opina, traz maior agilidade à execução de obras.

O diretor geral do Instituto de Pesquisa e Estratégia Econômica do Ceará (Ipece), Flávio Ataliba, acredita que o planejamento orçamentário das prefeituras do Interior ainda é muito incipiente. “Os municípios poderiam utilizar mais ferramentas de planejamento. Sem estatísticas e avaliação das necessidades, não se consegue ter resultado dentro da gestão pública”, expõe.

Ataliba afirma que os gestores deveriam se espelhar no Monitoramento de Projetos Prioritários do Governo do Estado (MAPP) para acompanhar o andamento da execução orçamentária municipal. “A lei 8.666 exige rituais e o MAPP permite saber onde estão as principais dificuldades e como está a implementação de investimentos”, justifica.

Por sua vez, o professor Andrei Simonassi, da Faculdade de Economia da Universidade Federal do Ceará, aposta que, além de incentivos, falta interesse dos administradores em se inteirar da legislação sobre a gestão pública. “O que a gente vê é o despreparo de quem assume as secretarias e que precisa gastar dinheiro. Há profissionais qualificados, mas, muitas vezes, os secretários não consultam as leis antes de abrir um processo licitatório”, diz.

Corrupção

O especialista também esclarece que os índices de corrupção acompanham proporcionalmente o grau de desinformação dos gestores. Para Andrei, a mudança na legislação é bem-vinda para atenuar algumas lacunas, mas não resolverá casos de desvios de recursos e má gestão pública enquanto não se alterar o método de administração.

“O desvio dos recursos vem muito mais de má gestão do que propriamente da lei. Essa dificuldade de planejamento é maior quanto menor for o nível de informação”. Para o economista, os órgãos de controle devem aumentar o monitoramento e levar informações a esses municípios. Ele sugere, por exemplo, que o TCM realize seminários nas próprias cidades, descentralizando o conhecimento da Capital.

O diretor de Fiscalização do TCM, Zivaldo Rodrigues, reforça que a lei 8.666 deixa lacunas, mas o rigor da legislação, aponta, visa reduzir casos de corrupção. “A lei das licitações é exigente, mas compatível com quem gere recursos públicos. Falta um pouco de planejamento na gestão pública”. Segundo ele, se os gestores se antecipassem aos prazos, os prejuízos aos cofres municipais e ao andamento das obras seriam reduzidos.

Fonte: Diário do Nordeste.

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Expansão do RDC “ameaça” Lei Geral de Licitações

Postado em: Segunda-feira: Licitações, Blog por admin em 28 de janeiro de 2013 | Sem Comentários

Após 20 anos do surgimento da Lei 8.666, diversas normas foram sendo criadas, e a regulação das licitações no país se tornou ainda mais complexa.

A necessidade de a legislação sobre licitações do Brasil se adequar à atual realidade e a busca por mais celeridade e transparência despertam diferentes propostas sobre o assunto. Para alguns juristas é preciso fazer uma reforma da Lei de Licitações (8.666/1993). Já outros acreditam que a evolução e a ampliação do Regime Diferenciado de Contratações (RDC – Lei 12.462/2011) é a solução para o assunto.

Em 1993, a Lei Geral de Licitações foi criada para, entre outros objetivos, possibilitar que obras públicas atendessem os preceitos constitucionais. E para dificultar os atos de corrupção nas contratações e licitações públicas. Cabe lembrar que em 1992 o país enfrentou uma série de denúncias contra o governo federal, que culminou com o impeachment do então presidente Fernando Collor de Mello. Daí advém uma de suas principais características: ser formalista, o que acarreta lentidão no processo licitatório e, ao mesmo tempo, não impede que atos de corrupção sejam praticados. Ao longo desse período, diversas outras leis foram sendo criadas, e a regulação das licitações no país se tornou ainda mais complexa.

O diretor executivo do Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos da Infraestrutura (Ibeji), Rafael Valim, defende a persistência da aplicação da Lei 8.666. “Boa ou ruim a 8.666 já tem uma experiência de largos anos e os riscos estão previsíveis.” O Ibeji desenvolveu um estudo que resultou em um projeto de lei que será apresentado ao Congresso Nacional, somando-se a mais de uma centena de propostas já existentes no Legislativo sobre o assunto.

De exceção para a regra

Com objetivo inicial de tornar mais rápida a execução de obras para Copa do Mundo e para as Olimpíadas, o RDC foi aprovado por meio de medida provisória. Suas condições acabaram se estendendo às obras do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), para licitações na área da educação e agora está prestes a ser aplicado também para a saúde.

O professor de Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná (UFPR) Egon Bockmann Moreira considera o RDC mais eficiente que a Lei 8.666. “Muito embora o RDC tenha sido lançado como um balão de ensaio para a Copa e a Olimpíada, a lógica dele não tem mais volta, porque é mais rápido e tende a diminuir o volume de litigiosidade”, explica.

Uma das características do RDC, similar à do pregão, é fazer a inversão de fases, com a análise da documentação apenas das empresas que tiveram as propostas aprovadas. Outro aspecto que diferencia o RDC da Lei 8.666 é a contratação integrada que possibilita que uma mesma empresa se responsabilize por todas as etapas do projeto. Na opinião dos que defendem o RDC, essas características também tornam a execução das obras mais ágil.

Carlos Ari Sundfeld, advogado especialista em Direito Público, acredita que, em longo prazo, o RDC se aplique a toda a administração pública em qualquer situação. “O RDC não inventou algo do vazio. Aproveitou as melhores experiências para fazer um novo modelo. Vem da maturidade de outras leis pontuais que eram contrárias à 8.666”.

Constitucionalidade

Rafael Valim, do Ibeji, reconhece que o RDC é uma tendência, mas critica a maneira como o regime vem sendo ampliado sem passar por um processo legislativo normal. “O modo como está sendo feita a expansão do RDC é absolutamente inconstitucional, sempre por meio de medidas provisórias. É difícil achar que é uma coisa boa. Se está violando a Constituição, não é uma coisa boa”, avalia o diretor.

Augusto dal Pozzo, vice-presidente do Ibeji, enfatiza que a Lei 8.666 é uma lei geral e tem de ser aplicada. Na opinião dele, a ampliação do RDC está gerando a convivência de dois regimes gerais, já que este modelo deveria ser utilizado somente para os eventos esportivos. “O RDC teria dia para nascer e dia para morrer. Estão estendendo esse regime, e isso vai esvaziando a 8.666.”

Mudanças graduais tornaram legislação mais completa

Antes da discussão sobre a reforma da Lei 8.666/93 e da criação do RDC, algumas alternativas para situações específicas foram criadas e, assim como trouxeram novos procedimentos, tornaram a legislação sobre licitações mais complexa.

A Lei de Concessões (8.987/95) passou a permitir que os governos contratassem empresas não apenas para fazer infraestrutura, mas para operá-la depois. O diferencial é que a administração pública passou a não precisar projetar os detalhes das obras, como ocorria com o projeto básico da Lei de Licitações.

A Lei do Pregão (10.520/2002) criou uma modalidade alternativa, que começa pela disputa de preços e não com a habilitação, como a 8.666. O advogado Carlos Ari Sundfeld considera uma vantagem a redução dos custos dos contratos públicos. Outro aspecto positivo seria o fim da guerra de recursos, já que apenas os documentos do ganhador vão para análise da hora da habilitação.

Sundfeld destaca a experiência da Petrobras, com procedimentos mais flexíveis, em que o regulamento da empresa prevê os casos em que a licitação não vai ser feita por ser “impertinente para o tipo de atividade” da empresa. A Petrobras foi a primeira a utilizar o arranjo contratação integrada que depois foi incorporado pelo RDC.

Fonte: Gazeta do Povo.

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A inversão de fases e o saneamento de falhas no STF

Postado em: Segunda-feira: Licitações, Blog por admin em 14 de janeiro de 2013 | Sem Comentários

Foi promulgada em São Paulo, em 7 de julho de 2008, a Lei estadual 13.121, que alterou a Lei estadual 6.544/89, que é o estatuto jurídico das contratações da administração pública centralizada e autárquica do Estado. Foram implementadas importantes modificações no regime jurídico das licitações paulistas.

As inovações principais são:

(i) a inversão das fases de habilitação dos licitantes e de julgamento de suas propostas, passando esta a ocorrer antes daquela; a inversão de fases passa a ser aplicada à modalidade de concorrência e, no que couber, às demais modalidades licitatórias; ainda permanece possível, mediante decisão fundamentada da autoridade competente, adotar-se o processamento da Lei 8.666/93;

(ii) julgadas as propostas, faz-se a análise da habilitação dos licitantes classificados até os 3 primeiros lugares;

(iii) se houver falhas na documentação destes licitantes, admite-se que sejam saneadas, desde que os elementos faltantes possam ser apresentados em até 3 dias; caso o licitante não os apresente, será inabilitado e multado, nos termos do edital;

(iv) caso sejam constatados erros materiais irrelevantes, eles serão saneados pela Comissão de Licitação, mediante ato motivado;

(v) até a assinatura do contrato poderá ser excluído do processo licitatório o licitante ou adjudicatário que revele inidoneidade ou falta de capacidade técnica ou financeira, por despacho motivado da autoridade competente;

(vi) é prevista sanção ao licitante que fizer declaração falsa de que cumpre plenamente os requisitos de habilitação, que retardar o certame ou não mantiver sua proposta, sob a forma de impedimento de participação em licitações e de contratação com a administração pública por até 5 anos, multas e de outras cominações.

A análise das modificações revela que o Estado de São Paulo implantou a inversão de fases e o saneamento de falhas como regras para suas licitações. Com a inversão de fases de habilitação e julgamento, passa-se a verificar a habilitação apenas do ou dos licitantes que tenham apresentado a melhor ou as melhores propostas. Isto permite que a duração do processo licitatório seja significativamente reduzida e, conseqüentemente, sejam economizados recursos da administração pública. Ao postergar a fase de habilitação, a medida também propicia um menor grau de litigância no curso da licitação, evitando-se a ocorrência de disputas judiciais dispensáveis e, muitas vezes, meramente protelatórias. Com o saneamento de falhas, a autoridade competente pode abrir prazo para apresentação dos elementos faltantes e também corrigir os erros materiais irrelevantes da documentação. Assim evita-se que o licitante capacitado deixe de ser contratado por uma falha meramente documental, sem correspondência com a sua condição real.

Antes do Estado de São Paulo, ao menos três outros entes federativos já tinham instituído tais medidas para as suas licitações: o Estado da Bahia, o Município de São Paulo e o Estado do Paraná. A Lei baiana 9.433/2005 determina a inversão de fases e o saneamento de falhas para as licitações que adotem as modalidades de concorrência, tomada de preços e, no que couber, ao convite. E a Lei paulistana 14.145/2006 modificou a Lei 13.278/2002 para dispor que o processamento das modalidades licitatórias no município passaria a ocorrer nos termos das normas específicas ali previstas, que também instituíram a inversão de fases e o saneamento de falhas. Da mesma forma, o Estado do Paraná, por meio da Lei 15.340/2006, adotou a inversão de fases de habilitação e julgamento e possibilitou a utilização do saneamento de falhas, a complementação de insuficiências e as correções formais no curso do procedimento.

No plano da legislação federal, a matéria continua sendo regida pela Lei 8.666/93. Em seu artigo 43, são previstos os procedimentos da licitação, que tem início com a fase de habilitação dos licitantes (incisos I e II), sendo seguida da fase de análise e do julgamento das propostas (incisos III a V), para afinal chegar ao resultado (inciso VI). A ordem rígida das fases de habilitação dos licitantes e julgamento de suas propostas fica ainda mais clara quando a lei prevê que, depois de abertas as propostas, os licitantes não podem ser desclassificados por motivo relacionado com a habilitação, a não ser que surjam fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento (§ 5°). E também quando dispõe que, passada a fase de habilitação, o licitante não pode desistir da proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão (§ 6°). No mesmo artigo, faculta-se à Comissão que promova, em qualquer fase da licitação, diligência para esclarecer ou complementar a instrução do processo licitatório, mas veda-se expressamente a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta (§ 3°).

A Lei 8.666/93 ainda arrola, no seu artigo 22, as modalidades de licitação, definindo-as nos parágrafos deste dispositivo. A concorrência é definida como a modalidade em que os interessados comprovam, “na fase inicial de habilitação preliminar”, possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto (§ 1°).

Da contraposição entre as regras das licitações baianas, paulistanas, paranaenses e paulistas com as da Lei 8.666/93 surgem interessantes questões. Podem as leis locais, elaboradas por Estados e Municípios, determinar que suas licitações sejam processadas com a inversão de fases e admitam o saneamento de falhas? A definição de tais normas está no escopo constitucional da competência legislativa de tais entes federativos? A veiculação de tais normas em leis estaduais e municipais viola a competência legislativa privativa da União para editar “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas (…) da União, Estados, Distrito Federal e Municípios” (art. 22, XXVII, CF)?

Para responder a tais questões, um caminho possível é analisar o tema das normas gerais de licitações e contratos administrativos. Nessa perspectiva, a Lei 8.666/93 poderia ser lida de forma a dela extrair normas nacionais, aplicáveis à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e normas federais, cujo âmbito de aplicação é restrito à União. Dividindo-se a Lei 8.666/93 em normas federais e nacionais, cabe perguntar: as regras que definem os procedimentos da licitação (art. 43) constituem normas nacionais, ou são apenas normas federais? Os procedimentos licitatórios são normas gerais ou locais? A ordem das fases é um aspecto meramente procedimental ou, ao contrário, é característica inerente às diversas modalidades licitatórias? A ordem das fases constitui elemento indissociável da modalidade licitatória e, portanto, é norma geral? A definição da modalidade de concorrência (art. 22, § 1°) é norma nacional ou federal?

Um outro caminho para responder àquelas questões é considerar que tudo o que a lei federal preveja quanto a licitações e contratos administrativos constitui norma geral. Deste ponto de vista, ao editar normas sobre o tema, a União usa da competência legislativa privativa que a Constituição lhe confere (art. 22, CF), e não da competência legislativa concorrente (art. 24, CF). Daí que a Lei 8.666/93 tenha dito que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes às contratações no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 1°). Aqui, cabe perguntar: se todas as normas editadas pela União constituem normas gerais, ainda faz sentido a distinção entre norma geral e norma específica? Sendo a Lei 8.666/93 notadamente detalhista, mesmo suas normas específicas seriam consideradas normas gerais, e, portanto, aplicáveis aos demais entes federativos?

Em qualquer dos caminhos que se adote, é preciso considerar o percurso histórico da inversão de fases e da flexibilização das regras licitatórias, de que é fruto também o saneamento de falhas. O fenômeno destas mudanças nas licitações tem origem mais distante e vem se desenvolvendo há, pelo menos, uma década.

O fenômeno teve início com a criação do pregão, na Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97, arts. 54 a 57). Esta inovação da LGT permitiu que a Agência Nacional de Telecomunicações adquirisse bens e serviços por meio de um procedimento próprio de contratação, no qual estava compreendida a inversão de fases (art. 54, parágrafo único; art. 55, VIII; art. 57). A regulamentação desta agência reguladora (Resolução 5/1998) incorporou a inversão de fases (art. 13, VIII e XI) e o saneamento de falhas (art. 2°, §2°) para as licitações de bens ou serviços comuns, na modalidade pregão, excluídas as obras e serviços de engenharia civil. Outra inovação da LGT foi ampliar o espaço da Anatel para determinar o procedimento e a ordem das fases das licitações para concessão, permissão e autorização de serviços de telecomunicações. A lei instituiu os princípios que a agência deve obedecer na realização de tais certames, deixando para o seu âmbito discricionário as escolhas quanto ao processamento das licitações (Lei 9.472/97, art. 89, III; art. 119; art. 136, § 2°). E a regulamentação da Anatel (Resolução 65/1998) prevê a inversão de fases (art. 20 e art. 27) e o saneamento de falhas (art. 9°, §§ 2° e 4°; art. 27, §2°; 102, II) nas licitações para concessões, permissões e autorizações de serviços de telecomunicações e de uso de radiofreqüência. Tal regulamentação ainda contempla a hipótese de reversão das fases, a critério do Conselho Diretor da agência (art. 101 e art. 102).

Num momento seguinte, o pregão passou a ser utilizado pela União e pelos demais entes federativos em suas licitações para a aquisição de bens e serviços comuns (art. 1° do Decreto federal 3.555/2000 e art. 1° da Lei 10.520/2002). O pregão tornou-se, inclusive, modalidade obrigatória, na sua forma eletrônica, no âmbito da União (art. 4°, caput e §1° do Decreto 5.450/2005). A inversão de fases consolida-se, então, como uma característica do pregão (art. 11, VI e XIII do Decreto federal 3.555/2000; art. 4°, VII, X, XII da Lei 10.520/2002).

Numa etapa subseqüente, a inversão de fases foi admitida para as licitações de contratos de parcerias público-privadas (art. 13 da Lei 11.079/2004), que também podem prever o saneamento de falhas, a complementação de insuficiências ou correções de caráter formal no curso do procedimento (art. 12, IV da Lei das PPPs). É interessante reparar que, como as licitações para a contratação de parcerias público-privadas devem ser realizadas na modalidade de concorrência (art. 10, caput da Lei das PPPs), a inversão de fases e o saneamento de falhas já integram, aqui, o seu procedimento.

O passo seguinte foi a extensão da possibilidade de inversão de fases para as licitações de contratos de concessão comum, mediante a inserção do art. 18-A na Lei 8.987/95, efetivada pela Lei 11.196/2005.

Este trajeto histórico da inversão de fases e do saneamento de falhas permite lançar algumas questões sobre o impacto que vêm tendo no regime jurídico e na prática das licitações brasileiras. Está em curso um movimento de fuga da Lei 8.666/93? Pode-se afirmar que há uma tendência de adoção da inversão de fases nas modalidades licitatórias em geral e, particularmente, na concorrência? O centralismo da Lei 8.666, que expressamente compreende seus comandos como normas gerais sobre licitações e contratos administrativos aplicáveis a todos os entes federativos (art. 1°), vem sendo superado pelas normas locais de estados e municípios?

As respostas afirmativas a tais questões poderiam citar os exemplos das leis baiana, paulistana, paranaense e paulista na demonstração de uma tendência de fuga do procedimento licitatório definido na lei nacional. Caberiam, então, avaliações sobre as vantagens e as desvantagens deste movimento. Poderia ser verificado, nesse sentido, se as mudanças no procedimento licitatório geram prejuízo à igualdade entre os licitantes ou à obtenção do melhor negócio para a administração pública.

É importante considerar, ainda, que a própria Lei 8.666/93 pode vir a ser modificada para permitir que a administração pública promova a inversão de fases em qualquer modalidade licitatória. Nesse sentido, dentre os projetos de lei que pretendem alterá-la, em tramitação no Congresso Nacional, tem destaque o PLC 32/2007, tratado no Informativo Direito Público e Cultura Jurídica n° 14.

É particularmente relevante observar como o Supremo Tribunal Federal responderá às contestações de validade lançadas às normas locais que implantaram a inversão de fases e o saneamento de falhas em licitações estaduais e municipais. Recentemente, a Lei paulista 13.121/2008 foi atacada por meio da ação direta de inconstitucionalidade n° 4116. A posição do STF poderá vir a definir o espaço de atuação legislativa de estados e municípios quanto a tais aspectos. Poderá, também, impactar nos destinos das licitações, conforme o tribunal decida pelo maior ou menor atrelamento ao regime geral da Lei 8.666/93.

Na ADI 4116, a impetrante Central Brasileira do Setor de Serviços – Cebrasse contesta a inversão de fases e o saneamento de falhas implantados nas licitações paulistas. Alega, em síntese, que a lei paulista apresenta inconstitucionalidade formal, por usurpar a competência privativa da União para legislar sobre licitações e contratações públicas (art. 22, XXVII, CF). Argumenta que, ao prever a inversão na ordem de fases, a lei paulista alterou regra da Lei 8.666/93, criando assim uma nova modalidade de licitação. Para a impetrante, não houve suplementação ou complementação da norma geral (art. 43 da lei 8.666), mas sim sua modificação. Sustenta, ainda, a inconstitucionalidade por violação ao princípio da razoabilidade das leis e ao devido processo legal substantivo, já que não seria razoável impor para todas as modalidades licitatórias a inversão de fases. Entende que tal medida compromete a eficiência e a segurança do contrato administrativo, sobretudo nas licitações para serviços de engenharia, onde é complexa a aferição da aptidão do licitante ou dos profissionais contratados. Quanto ao saneamento de falhas, defende que sua previsão na lei paulista afronta a Lei 8.666/93, que a veda.

A ADI 4116 foi instruída com pedido de liminar. O Min. Cezar Peluso, relator da ação, entendeu que o pedido, pela relevância da matéria e seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, comporta apreciação no rito do art. 12 da Lei 9.868/99, decidindo submeter o processo ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.

Apesar de o tema levado ao STF representar relativa novidade legislativa, é possível observar casos em que este tribunal julgou normas locais sobre licitações e contratos administrativos. Ao menos em quatro oportunidades distintas, o STF já decidiu sobre a constitucionalidade de normas estaduais que, segundo o impetrante, usurpariam a competência privativa da União para editar normas gerais de licitação (artigo 22, XXVII, CF) ou confrontariam diretamente a Lei 8.666/93.

Na ADI-MC 1.824-7 foi impugnado dispositivo da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, segundo o qual, na hipótese de empresas públicas ou sociedades de economia mista serem privatizadas, os empregados, reunidos sob a forma de cooperativas, teriam preferência em assumi-las. O STF, por votação majoritária, decidiu deferir a medida cautelar para suspender a aplicabilidade da norma até o julgamento final da ação, sob o argumento de que restaria violada a igualdade de condições dos que viessem a concorrer na licitação (artigo 37, XXI da CF).

A ADI-MC 2.338-1 contestava a validade de lei de Santa Catarina, que dispunha sobre a instalação de controladores de velocidade e de semáforos nas rodovias do território catarinense. Proibia-se, por exemplo, que o Estado de Santa Catarina e seus municípios deflagrassem processos de aquisição de controladores eletrônicos de velocidade mediante financiamento, tanto pelo fornecedor quanto por instituições financeiras. A alegação do autor era a de que teria sido usurpada a competência privativa da União para editar normas gerais de licitação. No julgamento da medida cautelar, o STF, por unanimidade, decidiu que não havia, no caso concreto, usurpação de competências da União. Decidiu, no entanto, que a expressão “e aos Municípios” era inconstitucional, pois implicaria em interferência na competência municipal para legislar sobre assuntos administrativos de interesse local.

Tema semelhante foi objeto de outra lei estadual de Santa Catarina, que dispunha sobre a contratação de controladores de velocidade para fins de fiscalização nas rodovias estaduais. Na ADI 2.665-8 foi alegada ofensa ao artigo 22, inciso XXVII da Constituição e à Lei 8.666/93. O STF, por unanimidade, decidiu pela constitucionalidade da lei impugnada, alegando que “as condições impostas pela lei para a aquisição ou contratação de controladores de velocidade comportam-se na competência legislativa do Estado-membro”.

No caso da ADI 3670-0, foi contestada lei do Distrito Federal, que criava restrições a empresas que discriminassem, na contratação de mão-de-obra, pessoas que tivessem seus nomes incluídos no serviço de proteção ao crédito. O STF, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade da lei distrital, alegando ofensa à competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação (artigo 22, inciso XXVII da CF).

Fonte: Sociedade Brasileira de Direito Público. Texto de Henrique Motta Pinto e André Janjácomo Rosilho.

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TCU altera sistemática de registro de preços

Postado em: Segunda-feira: Licitações, Blog por admin em 7 de janeiro de 2013 | 2 Comentários

A partir de 2013, mudam as regras das licitações para Registro de Preços em razão do Acórdão 2.692/2012.

O Tribunal de Contas da União (TCU), ao verificar a prática abusiva nas contratações através do carona (órgão que realiza a compra a partir de uma licitação da qual não participou), reconhece existir um mercado paralelo de aquisições de bens e serviços sem licitações.

De acordo com o advogado do escritório Faganello Japur Advogados Matheus Rocha Faganello, a decisão, nesse item, passou a limitar o uso do carona. Segundo ele, a tendência é que a figura do carona seja menos usada.

Ele explica que carona é qualquer órgão ou entidade da administração que, não tendo participado da licitação que deu origem a uma ata de Registro de Preços, adere a ela posteriormente. Significa dizer que uma entidade faz contratações a partir de uma licitação que não realizou.

JC Contabilidade – O que diz o novo posicionamento do TCU sobre o Sistema de Registro de Preços?
Matheus Rocha Faganello – Na verdade, em uma sequência de decisões, o TCU vem criando limites para as aquisições que se dão por meio de Registro de Preços. A última delas é o Acórdão 2.692/2012, que fixou expressamente os limites que vinham sendo construídas pelas demais decisões.

JC Contabilidade – O que muda nas licitações em 2013 após essas definições? Faganello – A partir desse entendimento, todos os Registros de Preços realizados por órgãos submetidos ao TCU terão uma nova forma de apuração dos limites para adesões feitas por caronas às atas. Até então, o carona podia adquirir até 100% da quantidade total licitada. A partir de 2013, as quantidades adquiridas por eles serão diminuídas do total que foi licitado. Por exemplo, se um órgão X fizesse uma licitação para aquisição de 200 computadores, na sistemática antiga, cada carona poderia adquirir, a partir dessa mesma licitação, os 200 computadores. Como não existe um número máximo de caronas permitidos, uma licitação, que inicialmente era para 200 computadores, pode levar a um número infinito de aquisições. Com a nova decisão, se o órgão X permitir que algum carona entre na sua ata, a quantidade adquirida pelo carona diminuirá da quantidade que o órgão X poderá comprar (isso ocorre comumente entre os entes federados). Ou seja, se a licitação foi para aquisição de 200 computadores, mesmo que ocorram caronas à ata, a quantidade total a ser adquirida não poderá ultrapassar esse total.

JC Contabilidade – O Sistema de Registro de Preço é o mesmo que licitação?
Faganello – O Sistema de Registro de Preços é uma sistemática de contratação mais ampla, que envolve a realização de licitação, mas não se encerra nela, pois possui regras contratuais próprias e mecanismos de contratação diferentes se comparadas às licitações comuns. Visa, em especial, aquelas contratações que são necessárias ao longo de todo um ano em momentos distintos e quantidades variáveis, como, por exemplo, aquisição de material de escritório e contratação de serviços de limpeza.

JC Contabilidade – O que vai mudar para os municípios, por exemplo, com essas regras?
Faganello – A contratação por meio do Sistema de Registro de Preços estava possibilitando que diversos entes da federação, dentre eles municípios, pudessem realizar aquisições sem realizar prévia licitação. Bastaria encontrar alguma ata já existente, com um produto similar ao que se desejava adquirir, e solicitar a sua adesão. Como essa adesão não trazia prejuízos ao órgão que havia realizado a licitação, ela não costumava ser negada. Todavia, a partir de janeiro de 2013, se o órgão que fez a licitação permitir a participação de carona, terá uma diminuição na quantidade de produtos que poderá adquirir a partir da licitação realizada. A tendência, portanto, é que cada vez menos se aceitem caronas, forçando que cada município realize sua própria licitação.

JC Contabilidade- As novas regras podem inibir os favorecimentos em contratações públicas?
Faganello – Com toda certeza, a tendência é uma redução de distorções maléficas nas contratações. Diante da sistemática antiga havia a possibilidade de escolha do fornecedor, por parte dos caronas, que poderiam apenas encontrar algum que lhe interessasse, sem que fosse necessário realizar licitação. Essa prática acabava, eventualmente, ocorrendo. São conhecidos casos de “Representantes de Atas de Registro de Preço”, ou seja, pessoas que iam de órgão em órgão, município em município, oferecendo produtos que já possuíam preços registrados e que, portanto, tornavam desnecessária a realização de licitação.

Fonte: Jornal do Comércio – Jornal da Contabilidade. Instituto de Pesquisa Gianelli Martins.

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