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Cláusula de juízo arbitral em contratos administrativos

Postado em: Terça-feira: Contratos, Blog por admin em 18 de outubro de 2011 | Sem Comentários

É admissível a adoção de juízo arbitral para solucionar pendências em contrato administrativo? A nossa resposta é negativa, tendo em vista as razões e fundamentos que passamos a alinhar.  […] Tal supressão da autorização expressa para o uso do juízo arbitral nas pendências atinentes aos contratos antes referidos no § 13 do art. 25 do Decreto-lei nº 2.300/86 e, hoje, no § 6º do art. 32 da Lei nº 8.666/93, longe de sugerir que, pelo disciplinamento atual seria cabível o juízo arbitral nos contratos administrativos, mostra que, ao contrário, essa hipótese foi, de plano, refutada pelo legislador do novo Estatuto, até porque, se posta fosse sua intenção, ele (legislador) decerto teria introduzido na Lei dispositivo consignando ser admissível o juízo arbitral nos contratos por ela disciplinados ou enumerando as hipóteses em que isso seria cabível. […] o juízo arbitral é inadmissível em contratos administrativos, por falta de expressa autorização legal e por contrariedade a princípios básicos de direito público (princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, princípio da vinculação ao instrumento convocatório da licitação e à respectiva proposta vencedora, entre outros). (Decisão TCU nº 286/1993 – Plenário)

[…] a aplicação aqui da cláusula de compromisso arbitral encontra um óbice intransponível, qual seja a ausência de autorização legal. O fato de a outras modalidades de contratos administrativos ser possibilitada a inclusão de cláusula de arbitragem, tal como previsto no inciso X do art. 43 da Lei 9.478/1997 não permite a extensão por analogia desses dispositivos às avenças aqui tratadas. A Administração é regida pelo Princípio da Legalidade e a arbitragem é cláusula de exceção a regra de submissão dos conflitos ao Poder Judiciário, somente podendo ser aplicada com expressa autorização legal. (Acórdão TCU nº 537/2006 – Segunda Câmara)

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Aplicação de penalidade pela inexecução contratual

Postado em: Terça-feira: Contratos, Blog por admin em 11 de outubro de 2011 | 1 Comentário

Algumas sanções administrativas são previstas na legislação para os casos de ocorrências inapropriadas na execução dos contratos administrativos. No art. 87, da Lei nº 8.666/1993 estão previstas as sanções relativas à inexecução total ou parcial dos contratos decorrentes de licitações nas modalidades Convite, Tomada de Preços e Concorrência, dentre outras. Quanto à inexecução de contratos decorrentes de Pregão, as penalidades encontram-se no art. 7º da Lei nº 10.520/2002.

Disponibilizamos, abaixo, um roteiro para a aplicação de penalidades a empresas contratadas.

Fonte: http://www.licitaecontrata.com/2011/09/tcu-recomenda-aplicacao-de-sancao.html

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Contratação de serviços de consultoria

Postado em: Terça-feira: Contratos, Blog por admin em 4 de outubro de 2011 | Sem Comentários

Na hipótese de contratação de uma única empresa para elaboração de projeto básico de solução integrada e acompanhamento da sua implementação, a instituição pública contratante deve buscar medidas preventivas que visem garantir o atendimento do interesse público, de forma a se evitar a influência indevida da contratada na execução do objeto.

Pedido de Reexame foi interposto pela Financiadora de Estudos e Projetos – (FINEP/MCT), contra o Acórdão nº 3359/2010-Plenário, o qual tratou, originariamente, de Representação formulada em face de indícios de irregularidade identificados na Concorrência nº 1/2010, do tipo técnica e preço, para a contratação de consultoria especializada, com o intuito de desenvolver solução integrada para modernização de processos e de sistemas da FINEP, denominada fase 5, e prestasse assessoria na gestão e no acompanhamento da implementação dessa mesma solução, identificada como fase 6.

Dentre tais irregularidades, constou, na instrução preliminar, a contratação de uma única empresa para elaboração de projeto básico de solução integrada e posterior acompanhamento da sua implementação, o que poderia levar à possibilidade de a contratada influir no escopo dos serviços avençados, de molde a maximizar a sua remuneração, violando o art. 9º da Lei nº 8.666/1993.

Diante dessa e de outras irregularidades, o Tribunal, apesar de reconhecer na etapa processual anterior a inexistência de irregularidades graves aptas a ensejar a paralisação cautelar do empreendimento, identificou riscos de a contratação resultar antieconômica e não atender ao interesse público, sobretudo pela possível fragilidade no controle dos gastos avençados e de eventual dependência da contratante em relação à metodologia da solução integrada proposta pela empresa a ser contratada.

Por isso, expediu diversas determinações e recomendações, além de alertas à FINEP, dentre os quais constou o registro quanto ao risco da possível influência da contratada na execução da avença.

Ao examinar os argumentos apresentados pelos recorrentes, o relator consignou em seu voto que a minimização de tal risco estaria a depender muito mais “de um grau de maturidade técnica e de análise crítica dos setores competentes da FINEP encarregados da fiscalização da avença, no sentido de avaliarem as propostas de serviços e produtos a serem implementada na fase 6, evitando, assim, gastos desnecessários”.

De qualquer modo, ainda para o relator, a questão remeteria ao próprio modelo de contratação adotado pela FINEP para implementação da solução integrada de seus processos organizacionais. Para concretização desse desiderato, o qual envolveria uma ampla gama de competências e um extenso escopo de revisão institucional, a opção da FINEP de utilizar um banco de horas de profissionais de alto nível (consultores sênior, pleno e júnior) teria sido feita a fim de dar cabo aos produtos e serviços contratados.

A partir de todo o quadro fático, concluiu o relator ser justificável as precauções apresentadas na instrução processual anterior, tendo em conta, ainda, as fragilidades verificadas na elaboração do orçamento prévio da licitação e no dimensionamento do referido banco de horas.

Por isso, manteve o alerta expedido por ocasião da prolação do Acórdão 3359/2010, de modo a informar à FINEP para a necessidade da adoção de medidas preventivas que pudessem garantir o interesse público durante a execução do objeto da Concorrência nº 01/2010, de forma a se evitar a influência indevida da contratada. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência.

Na análise da compatibilidade do preço final com os de mercado, deve ser composta planilha com todos os itens envolvidos, incluindo, se possível, custos administrativos, sociais, trabalhistas e lucro.

Ainda no pedido de Reexame que foi interposto pela Financiadora de Estudos e Projetos – (FINEP/MCT), contra o Acórdão nº 3359/2010-Plenário, o qual tratou, originariamente, de Representação formulada em face de indícios de irregularidade identificados na Concorrência nº 1/2010, do tipo técnica e preço, para a contratação de consultoria especializada, com o intuito de desenvolver solução integrada para modernização de processos e de sistemas da FINEP, os recorrentes manifestaram insatisfação com a relação à determinação constante da deliberação anterior, para que realizassem análise detalhada da compatibilidade do preço final com os de mercado, levantando em planilhas todos os itens envolvidos, incluindo custos administrativos, sociais, trabalhistas e lucro.

Para eles, os detalhamentos quanto à composição dos preços seriam estratégicos e a FINEP não teria meios para exigi-los. Informações como salários e benefícios dos funcionários (custos trabalhistas), custos administrativos e, principalmente, lucro das empresas dificilmente poderiam ser obtidos pela Empresa Pública.

Além disso, teriam sido procedidas cotações no momento da formação do orçamento, inclusive com a comparação com tabela de formação de preços vigente da Associação Brasileira de Consultores em Engenharia, sendo certo, para os recorrentes, que estas teriam sido suficientes para conclusão acerca da regularidade do certame. Aditou-se, ainda, que a FINEP não possuiria instrumentos para compelir empresas que sequer contratarão com a estatal a informá-la a respeito de seus custos trabalhistas, administrativos e lucro.

Assim, a determinação de aferição de compatibilidade do preço final com o de mercado, na norma determinada pelo TCU, seria desprovida de razoabilidade e de difícil cumprimento. O que poderia ser admitido, ainda para os recorrentes, seria a comparação entre o preço final obtido com a média das cotações obtidas no momento da formação do orçamento. Isto porque a média de cotações consubstanciaria o preço máximo de cada produto ou serviço contratado, no modo de ver dos recorrentes.

Ao examinar o assunto, o relator consignou que “diferentemente das licitações para realização de obras em que tanto a Lei de Diretrizes Orçamentárias como sólida jurisprudência do TCU têm exigido a parametrização dos custos pelos valores dos sistemas de preço referência (SICRO/SINAPE, dentre outros), incluindo a análise da composição dos custos unitários dos serviços e obras, além do BDI, não há norma ou regulamentação que exijam o mesmo nível de detalhamento para a prestação de serviços de consultoria empresarial”.

Nada impediria, porém, ainda para o relator, que “a FINEP busque, cada vez mais, aprimorar a aferição dos preços desses serviços, de molde a extrair as margens usualmente praticadas para os custos administrativos, lucro e outras despesas da empresa”.

Por conseguinte, ao votar pela manutenção da determinação anterior, o relator manifestou-se por que fosse ajustada sua redação, de forma que Finep, em relação à Concorrência nº 01/2010, realizasse análise detalhada da compatibilidade do preço final com os de mercado, levantando em planilhas todos os itens envolvidos, incluindo, se possível, custos administrativos, sociais, trabalhistas e lucro. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência.

Acórdão n.º 2430/2011-Plenário, TC-012.952/2010-9, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 14.09.2011.

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Em primeira mão: uso de “robôs” em licitações

Postado em: Terça-feira: Contratos, Blog por admin em 27 de setembro de 2011 | Sem Comentários

Disponibilizamos as decisões do Processo nº 45121-85.2011.4.01.3400, que tramita no TRF1, relativo ao Mandado de Segurança impetrado pela empresa Orion Telecomunicações e Engenharia Ltda., no qual solicitou-se, liminarmente, a suspensão do Pregão Eletrônico nº 05/2001, realizado pela Secretaria de Materiais e Patrimônio do Ministério da Saúde. Foi a primeira liminar concedida a uma empresa no sentido de suspender licitação da qual participaram outra(s) firma(s) com o auxílio de máquinas, robôs, ou programas condicionados a oferecerem lances automáticos, sucessivamente inferiores aos demais.

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Necessidade do Termo de Contrato

Postado em: Terça-feira: Contratos, Blog por admin em 13 de setembro de 2011 | Sem Comentários

O TCU considerou como imprópria, no âmbito do Hospital Federal de Ipanema, a ausência de termo de contrato para compras com obrigações futuras, o que afronta o § 4º do art. 62 da Lei nº 8.666/1993.

Item 1.7.1.1, TC-005.740/2011-8, Acórdão nº 7.166/2011-1ª Câmara.

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Contrato de Concessão

Postado em: Terça-feira: Contratos, Blog por admin em 6 de setembro de 2011 | Sem Comentários

O TCU informou à Presidência da Câmara dos Deputados que:

a) inexiste disposição legal ou regulamentar que estabeleça prazo mínimo de vigência para os contratos de concessão de uso de área aeroportuária, incumbindo à Administração, nesse aspecto, dimensionar a duração dos contratos objetivando melhores preços e condições para a União e para o público usuário, o que, ordinariamente, implica a realização de prévio estudo de viabilidade econômico-financeira do negócio;

b) os chamados serviços auxiliares ao transporte aéreo são, exclusivamente, aqueles especificados na Resolução/ANAC nº 116, de 20.10.2009, para os quais a Lei nº 7.565/1986 prevê a dispensa de licitação;

c) os serviços de comunicação e informação de interesse público, assim como os serviços de transporte interno de passageiros, segurança e saúde, entre outros, são definidos pelo Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565/1986, art. 26) como “facilidades”, cuja implantação e disponibilização aos usuários compete diretamente à respectiva administração do aeródromo, não se confundindo, portanto, com os serviços auxiliares

Fonte: itens 9.2.1 a 9.2.3, TC-000.252/2011-5, Acórdão TCU nº 2.254/2011 – Plenário.

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Registro de ocorrências e fiscal de contrato

Postado em: Terça-feira: Contratos, Blog por admin em 30 de agosto de 2011 | Sem Comentários

O TCU determinou à Gerência Regional de Administração do Ministério da Fazenda no Amapá (GRA/AP) para que, por ocasião do acompanhamento da execução de contratos administrativos, proceda ao fiel registro de todas as ocorrências observadas por parte do fiscal de contratos, não se furtando ao direito-dever de aplicar as sanções administrativas previstas na Lei nº 8.666/1993 (item 9.4.7, TC-016.071/2009-7, Acórdão nº 6.462/2011-1ª Câmara).

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Inovações legislativas – Agosto/2011

Postado em: Terça-feira: Contratos, Blog por admin em 23 de agosto de 2011 | Sem Comentários

Lei nº 12.462, de 05 de agosto de 2011:

Institui o Regime Diferenciado de Contratações – (RDC), dentre outros assuntos.

Decreto 7.546, de 02 de agosto de 2011:

Regulamenta o disposto nos §§ 5o a 12 do art. 3o da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e institui a Comissão Interministerial de Compras Públicas.

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Execução e Fiscalização de Contratos

Postado em: Terça-feira: Contratos, Blog por admin em 16 de agosto de 2011 | Sem Comentários

Exija a designação de preposto por parte do contratado, conforme determina o art. 68 da Lei 8.666/1993. (Acórdão TCU nº 1.544/2004 – Segunda Câmara)

Atente para o disposto nos artigos 65, 66 e 67 da Lei nº 8.666/1993 ao fiscalizar medições de serviços contratados, de forma que as supressões porventura ocorridas nos serviços sejam efetivamente deduzidas e os pagamentos se restrinjam a serviços executados. (Acórdão TCU nº 195/2005 – Plenário)

Adote rotina de designação formal de um representante da Administração para acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos firmados pela Autarquia, atentando para a necessidade de realizar registro próprio de todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, nos termos do art. 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/1993. (Acórdão TCU nº 555/2005 – Plenário)

Promova o acompanhamento e a fiscalização efetivos da execução dos contratos, procedendo ao registro de ocorrências e adotando as providências necessárias ao seu fiel cumprimento, tendo como parâmetros os resultados previstos no contrato, conforme preceituado no art. 67 da Lei 8.666/1993 e no art. 6º do Decreto 2.271/97. (Acórdão TCU nº 593/2005 – Primeira Câmara)

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Alterações importantes na legislação

Postado em: Terça-feira: Contratos, Blog por admin em 9 de agosto de 2011 | Sem Comentários

  • Lei nº 12.462, de 04.08.2011 (edição extra do DOU de 05.08.2011, S. 1, ps. 1 a 7) – institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC);
  • Decreto nº 7.544, de 02.08.2011 (DOU de 03.08.2011, S. 1, p. 7) – altera o Decreto nº 7.423, de 31.12.2010, que regulamenta a Lei nº 8.958, de 20.12.1994, que dispõe sobre as relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica e as fundações de apoio; e
  • Decreto nº 7.546, de 02.08.2011 (DOU de 03.08.2011, S. 1, ps. 45 e 46) – regulamenta o disposto nos §§ 5º a 12 do art. 3º da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, e institui a Comissão Interministerial de Compras Públicas.

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